ATS 1471/2017, 2 de Noviembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 22ª), se dictó sentencia de fecha 23 de mayo de 2017, en los autos del Rollo de Sala 20/2016 , dimanante del Procedimiento Sumario número 1/2016 procedentes del Juzgado de Instrucción número 6 de Santa Coloma de Gramenet, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"Condenamos a Moises , como autor responsable de un delito de lesiones con instrumento peligroso, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, por ser víctima su esposa, a las penas de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros a Leocadia , al domicilio o residencia de ésta, a su lugar de trabajo o a cualquier otro que la misma frecuente por tiempo 5 años superior al de la duración de la pena de prisión.

Le condenamos también, como autor responsable de otro delito de lesiones con instrumento peligroso, igualmente definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, por ser víctima su suegra, a las penas de 4 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros a María Antonieta , al domicilio o residencia de ésta, a su lugar de trabajo o a cualquier otro que la misma frecuente por tiempo 4 años superior al de la duración de la pena de prisión.

También le condenamos, como autor de un delito de tenencia ilícita de arma de fuego reglamentada, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Imponemos al condenado las costas procesales causadas en esta instancia".

Contra la referida sentencia Moises , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Felipe Juanas Blanco, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

ii) Infracción de Ley por indebida aplicación de los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iii) Infracción de Ley por inaplicación de los artículos 21.2 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iv) Error en la valoración de la prueba, al amparo de lo previsto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

v) Infracción de precepto constitucional, artículo 120 CE , por falta de motivación a la hora de determinar la pena impuesta, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

La parte recurrente denuncia, como primer motivo de recurso, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. En el motivo segundo de su recurso, la infracción de los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal . Y, en el motivo cuarto de recurso, denuncia el error en la valoración de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A pesar de los diferentes cauces casacionales invocados por el recurrente, la redacción de los motivos revela que, en realidad, en todos ellos denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia y limita su reproche a la infracción del referido derecho solo respecto de los delitos de lesiones agravadas.

1. En el motivo primero de recurso afirma que la prueba de cargo fue insuficiente pues las víctimas negaron los hechos en el plenario y la única prueba de cargo se integró por la declaración de testigos de referencia.

   En el motivo segundo de recurso, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la indebida aplicación de los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal pues "es evidente que no hay suficientes pruebas de cargo" y se remite a las alegaciones contendidas en el motivo precedente.

   Finalmente, en el motivo cuarto de recurso, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia que el Tribunal de instancia erró en la valoración de las declaraciones de los testigos de referencia (que no especifica).

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

3. Los hechos probados de la sentencia refieren, en síntesis, que sobre las 8 horas del día 6 de noviembre de 2015, Moises se encontraba en el domicilio que compartía con su esposa, Leocadia , los dos hijos del matrimonio y su suegra, María Antonieta , sito en la localidad de Santa Coloma de Gramenet.

   Sobre aquella hora, en el comedor de la vivienda y estando presentes los hijos, Moises y Leocadia discutieron, interponiéndose María Antonieta , quien recriminó al acusado su comportamiento y éste, a su vez, le dijo a ella "te voy a matar". A continuación, hubo un intercambio de palabras entre María Antonieta y el acusado en el curso del cual este le dijo a aquélla "vamos a ir a que te corten el pelo", sacó una navaja de 7 cm de hoja, la abrió y con ella le dirigió dos golpes los cuales, a pesar de los movimientos de evitación que hizo la mujer, impactaron en ella, uno a nivel de la oreja izquierda y el otro en la zona izquierda del abdomen.

   Inmediatamente intervino Leocadia en auxilio de su madre quien aprovechó para salir de la vivienda e ir en busca de ayuda.

   En ese momento, al salir María Antonieta de la vivienda, Moises se dirigió a una habitación, cogió una pistola semiautomática de calibre 6.35 mm, que no tenía número de serie o fábrica y para la que carecía de licencia de arma y guía de pertenencia, y, con la pistola en la mano, volvió donde estaba Leocadia , le dijo "ahora te vas a enterar tú, se os va a acabar el rollito, hoy morís" y le disparó, impactando la bala en el hombro de aquella. Seguidamente, el acusado volvió a blandir la navaja y golpeó a Leocadia , a quien alcanzó en el muslo y cadera izquierdos. Asimismo, Leocadia , al intentar arrebatarle la navaja al acusado, sufrió heridas en la mano derecha.

   Las víctimas, a consecuencia de los hechos referidos sufrieron diferentes y numerosas lesiones que requirieron de asistencia facultativa y, en su caso, de tratamientos médicos y quirúrgicos.

   La parte recurrente denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia y afirma que la única prueba de cargo se integró por las declaraciones de testigos de referencia en la medida en que las víctimas negaron los hechos en el acto del plenario

   No tiene razón el recurrente en su denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia puesto que la sentencia impugnada revela que el Tribunal dictó la misma sustentada en bastante prueba de cargo obtenida válidamente con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, propios del juicio oral. Asimismo, la sentencia demuestra que la Sala de instancia dictó el fallo condenatorio después de realizar una valoración conjunta de la prueba practicada, con sujeción a las reglas de la razón la lógica y las máximas de experiencia, de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y, en virtud de la cual, la misma Sala razonó y concluyó que el recurrente agredió a las víctimas en los términos expuestos en el relato de hechos probados.

   En concreto la prueba de cargo, apreciada por el Tribunal a quo como bastante en sentencia, consistió en la declaración de las víctimas prestadas en sede de instrucción, las declaraciones plenarias de los médicos forenses, las declaraciones de los peritos que realizaron el informe de vestigios biológicos obrantes a los 466 a 477 de las actuaciones y, por último, las declaraciones plenarias de los peritos que realizaron el informe pericial balístico obrante a los folios 430 a 447 de los autos.

   Examinaremos cada una de las referidas pruebas.

   - Las declaraciones realizadas en fase de instrucción por las víctimas (que fueron introducidas en el plenario mediante su lectura habida cuenta de las notables contradicciones existentes entre las declaraciones plenarias y las sumariales -folios 143 y 144 Leocadia y 152 y 153 María Antonieta -) fueron tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia como principal prueba de cargo contra el recurrente. En ellas, las víctimas relataron los hechos de forma semejante a los constatados en el relato de hechos probados de la sentencia e incriminaron en todo momento al recurrente como autor de las diversas agresiones.

   Asimismo, el Tribunal de instancia, con expresa referencia a la jurisprudencia de esta Sala, justificó que daba credibilidad a las declaraciones sumariales frente a las declaraciones plenarias al estar aquellas corroboradas por numerosas evidencias y advertir en las declaraciones plenarias en la finalidad de favorecer al recurrente.

   En este sentido, conviene recordar que hemos dicho en STS 865/2014, de 18 de diciembre entre otras que "las diligencias sumariales siempre que haya sido debatidas en el juicio oral son prueba utilizable. Su presencia en el acto del juicio oral, permite tomar como material probatorio las declaraciones en fases previas y convierte en legítima, desde el punto de vista de la presunción de inocencia, una condena que busque su soporte probatorio en esa prueba sumarial. Muestra representativa de este postulado es la STC 284/2006, de 9 de octubre : «Por otro lado, respecto de las declaraciones efectuadas durante la fase de instrucción cuyo resultado se pretenda integrar en la valoración probatoria, este Tribunal ha exigido en los supuestos previstos en los artículos 714 y 730 LECrim que el contenido de la diligencia practicada en la instrucción con los testigos o imputados se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios, pues de esta manera, ante la rectificación o retractación de la declaración operada en el acto del juicio oral, o ante la imposibilidad material de su reproducción, el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción. En el caso de que en el acto del juicio oral un testigo o un imputado modifique o se retracte de anteriores manifestaciones se le puede sugerir que explique la diferencia o contradicción, siendo este interrogatorio posterior a la lectura de las anteriores declaraciones, realizado en presencia y con el protagonismo de las partes, el que hemos considerado que satisface las exigencias de contradicción precisas para desvirtuar la presunción de inocencia; de manera que, si se cumplen las exigencias indicadas, el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo las alegaciones que considere oportunas»".

   Como hemos señalado, el Tribunal de instancia destacó que la declaración de las perjudicadas practicadas en sede sumarial fueron plenamente creíbles en atención a la concurrencia de los siguientes elementos corroboradores:

   - Las declaraciones plenarias de los médicos forenses que examinaron a las víctimas quienes ratificaron en el acto del plenario sus informes, donde constan la gravedad de las lesiones padecidas y su compatibilidad con los medios utilizados por el recurrente. En particular, el Tribunal de instancia destacó que la lesión que sufrió en el hombro izquierdo la esposa del recurrente fue, necesariamente, por arma de fuego.

   - Las declaraciones plenarias de los peritos que realizaron la prueba de análisis de vestigios biológicos hallados en el lugar de los hechos y en las que afirmaron, después de ratificar su informe obrante a los folios 467 y 477 de las actuaciones, que los marcadores genéticos de las muestras obtenidas en la navaja y en el proyectil analizados eran coincidentes con los marcadores genéticos de la víctima Leocadia y que los marcadores genéticos de diversas muestras recogidas en la vivienda eran coincidentes con los marcadores genéticos de ambas víctimas.

   - Finalmente, las declaraciones plenarias de los peritos que realizaron la prueba pericial balística (folios 430 a 447), en la que se evidencia que la vaina hallada en el lugar de los hechos era compatible con el arma que la propia víctima Leocadia entregó a los agentes actuantes una vez que la encontró en su domicilio.

   De conformidad con lo expuesto, no es acogible el primer motivo alegado por el recurrente y consistente en la denuncia de vulneración de su derecho a la presunción de inocencia por cuanto el Tribunal de instancia, en sentencia, valoró la prueba en su conjunto, justificó sobradamente la entidad y suficiencia de la prueba de cargo y expuso, con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y a las máximas de experiencia, los razonamientos a través de los cuales llegó al convencimiento de que el recurrente realizó los hechos referidos en el relato de hechos probados de la sentencia, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en definitiva, sin que pueda ser objeto de censura casacional.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente denuncia, como quinto motivo de recurso, la infracción del deber de motivación en relación con la determinación de la extensión de la pena y, asimismo, denuncia la desproporcionalidad de la pena impuesta.

1. El recurrente afirma que "si bien en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia recurrida se determinan las penas a imponer, no ve aplicado el criterio de proporcionalidad de forma sustancial". Sostiene que sus circunstancias personales (padre de familia y sin antecedentes penales ni policiales) y médicas "permitirían ir más allá en cuanto a la individualización de la pena".

2. En cuanto al principio de proporcionalidad, hemos dicho que su vigencia, aunque no está expresamente reconocida en la Constitución Española, no admite dudas. Como recordaba la STS de 18 de junio de 1998 , y se repetía en la 500/2004 , de 20 de abril, tal principio es el "... eje definidor de cualquier decisión judicial... ", porque toda decisión judicial en cuanto que es fruto de una valoración de posturas opuestas -decir y contradecir- debe de venir dictada por la ponderación entre los bienes en conflicto. Dentro del sistema de justicia penal, la pena viene a ser la justa respuesta a la gravedad del hecho enjuiciado y al nivel de culpabilidad de su autor.

3. El recurrente denuncia la infracción del deber de motivación la extensión de la pena y del principio de proporcionalidad.

Tampoco en este caso le asiste la razón. El Tribunal de instancia impuso conforme a Derecho las penas por las que el recurrente fue condenado y justificó de forma suficiente la extensión de las mismas, de un lado, en el hecho de que cuando no concurren circunstancias atenuantes (que obligan a imponer la pena en la mitad inferior) o agravantes (en la mitad superior) debe entenderse que la pena fijada por la Ley para la conducta típica no atenuada o agravada es la fijada en el término medio del margen dado por el Legislador.

Por ello, el Tribunal de instancia fijó la pena impuesta para el delito de tenencia ilícita de armas en 2 años y 6 meses de prisión, por ser la pena intermedia entre los 2 y 3 años de prisión con que el Código Penal castiga el referido delito ( artículos 564.1.1 º y 2.1 del Código Penal ).

Respecto del delito de lesiones agravadas cometido sobre la víctima Leocadia , el Tribunal de instancia fijó la pena en 5 años no solo en atención a los medios empleados sino al concurrir la circunstancia mixta de parentesco al ser la víctima la esposa del recurrente y madre de sus hijos (quienes presenciaron los hechos). Por tanto, justificó el Tribunal de instancia, la cualidad de la persona agraviada y las consecuencias que se derivaron del ataque justificaron la imposición de la pena en su límite máximo (5 años de prisión).

Finalmente, respecto del delito de lesiones producido sobre la víctima María Antonieta , el Tribunal de instancia fijó la pena en 4 años y tres meses de prisión dado que, en primer lugar, concurrió la circunstancia mixta de parentesco lo que obliga a imponer la pena en la mitad superior del tipo de lesiones con uso de medio peligroso del artículo 148 del Código Penal (de 3 años y 6 meses a 5 años), al ser la víctima la suegra del recurrente y, en segundo lugar, al ser la pena intermedia prevista por la Ley para ese concreto delito en el que concurre una circunstancia agravante.

Por tanto la extensión de la pena fue debidamente motivada y, además, fue proporcionada en atención a la entidad de los hechos enjuiciados y a las circunstancias personales y culpabilidad del acusado.

Por cuanto se ha expuesto en los párrafos precedentes, procede la inadmisión del presente motivo, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente denuncia, como segundo motivo de recurso, infracción de Ley por inaplicación de los artículos 21.2 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal .

1. Afirma que "la abundante documentación médica obrante a las actuaciones acreditan que, al tiempo de los hechos, era un politoxicómano de larga duración, adicto a la cocaína y a la heroína, sustancias que han afectado, desde su infancia, a sus capacidades volitivas y cognitivas".

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de Ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   Sobre los efectos de la adicción a tóxicos establecida, hemos dicho que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2º del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

   La exención completa o incompleta deriva de la producción de un "estado" de intoxicación plena o menor, si se trata de exención incompleta, o de actuación bajo el denominado "síndrome de abstinencia". Tal estado ha de producir unos efectos sobre la capacidad de culpabilidad del autor. Ésta debe aparecer anulada o muy mermada, en la exención incompleta porque se anulen, o mermen las facultades de comprensión de ilicitud del acto y de que el comportamiento se acomode a dicha comprensión (SSTS 655/20013 de 17 de julio 617/2014, de 23 de septiembre , con mención de otras).

   La doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender absolutamente la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones muy excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido muy graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir en ocasiones especiales con la heroína.

   En el artículo 20.2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

   Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, puede ser de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP , y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule ( STS 265/2015, de 29 de abril , entre otras).

   Asimismo, debe recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002, de 8 de febrero y 467/2015, de 9 de julio , entre otras muchas).

3. El recurrente denuncia la inaplicación de los artículos 21.2 y 20.2 del Código Penal .

   Las alegaciones del recurrente han de ser inadmitidas.

   No puede acogerse que en el recurrente concurriese, al tiempo de la comisión de los hechos, la circunstancia eximente o la atenuante de drogadicción reclamada ya que, si bien el Tribunal de instancia reconoció que al tiempo de los hechos podría ser drogadicto, afirmó que no se practicó prueba alguna en el plenario que pudiese concretar ni el grado de drogadicción, ni la afectación que esa adicción y consumo pudiera haber producido en las facultades intelectivas y volitivas de aquél en relación con los hechos por los que fue condenado.

   En definitiva, el Tribunal de Instancia fundamentó, con arreglo a las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, la inaplicación de la circunstancia atenuante o eximente reclamadas en la ausencia de prueba bastante acreditativa de que, en el momento de los hechos, el recurrente hubiese sufrido una merma de sus capacidades intelectivas y volitivas por causa de su adicción o consumo de sustancias estupefacientes, pues, como hemos dicho reiteradamente, el presupuesto de aplicación de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal es que "quede tan acreditada como el hecho delictivo mismo."

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: