ATS 1470/2017, 2 de Noviembre de 2017
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2017:11242A |
| Número de Recurso | 10404/2017 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1470/2017 |
| Fecha de Resolución | 2 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
AUTO 1470/2017
RECURSO CASACION (P)
Nº de Recurso:10404/2017
Fallo/Acuerdo:
Procedencia: SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
Fecha Auto: 02/11/2017
Ponente Excmo. Sr. D.: Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Escrito por: LG-CA/MGS
Recurso Nº: 10404/2017
Ponente Excmo. Sr. D.: Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
AUTO
Excmos. Sres.:
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Manuel Marchena Gomez
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Séptima), se ha dictado sentencia de 23 de enero de 2017, en los autos del Rollo de Sala 1798/2016 , dimanante del procedimiento abreviado 2535/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Madrid, por la que se condena a Ofelia , como autora, criminalmente responsable, de un delito contra salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de siete años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 742.181,73 euros, así como al pago de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Ofelia , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que dictó sentencia de 23 de mayo de 2017 en el Rollo de Apelación 37/2017 , desestimándolo en su integridad.
Contra la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia anteriormente citada, Ofelia , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Alberto Muñoz Pardal, formula recurso de casación, con base en dos motivos:
1).- Como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de preceptos penales sustantivos.
2).- Como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
ÚNICO.- La recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la infracción de precepto sustantivo; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.
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Pese a que la parte recurrente invoca en primer término infracción de precepto sustantivo, no desarrolla el motivo. En segundo lugar, considera que no se han acreditado debidamente los hechos declarados probados. Argumenta que, de las diligencias practicadas, no cabe asegurar con absoluta certeza que tuviera conocimiento ni voluntad de transportar e introducir en España la sustancia estupefaciente intervenida en el aeropuerto de Barajas, el día 14 de septiembre. Sostiene que, en ningún momento, aceptó transportar cocaína a cambio del abono de los pasajes, sino que tuvo que dar un pequeño préstamo para hacer frente a la multa que se le impuso, al intentar entrar en Perú, con su hija menor de edad, presentando por ésta documentación española caducada. Sostiene que ella creía que solamente había preparados alimenticios en el interior de las maletas. Subsidiariamente, aduce que, habida cuenta de que, en el peor de los casos, se trataría de una persona a la que han engañado, y utilizado sin escrúpulos los verdaderos y primordiales responsables del tráfico de drogas, se le debería imponer la pena en su grado mínimo.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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Se declara probado en el presente procedimiento que el día 14 de septiembre de 2016, sobre las 7:30 horas, Ofelia llegó al Aeropuerto de Barajas de Madrid en el vuelo NUM000 , procedente de Lima (Perú), llevando en el interior de una maleta y un bolso cinco paquetes envueltos en plástico verde que contenían un total de 34 sobres de preparados alimenticios de la marca Salvador Triple y uno de la marca Soya, en el interior de los cuales había, en cada uno de ellos, una bolsa de plástico transparente, que contenía cocaína, resultando en el posterior análisis de la referida sustancia que el total de la droga transportada era de 17.418'9 gramos de cocaína con una pureza del 79,5%, lo que supone un total de 13.848'02 gramos de cocaína pura, que Ofelia transportaba para entregar dicha droga a terceros, quienes pretendían proceder a su distribución ilícita. Esta sustancia hubiera supuesto en el mercado ilícito un beneficio económico de 742.181'73 euros en el supuesto de su venta al por mayor.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid abordó ambas cuestiones formuladas en apelación y ahora reproducidas en casación, desechándolas con razonamientos que merecen refrendo. Así, el Tribunal de apelación reflejaba la suficiencia de los razonamientos de la Audiencia Provincial, no atribuyendo credibilidad a las declaraciones exculpatorias de la recurrente. Se partía, en todo momento, de que la acusada no negaba en absoluto que las maletas, en cuyo interior se encontró la droga, no le perteneciesen. Lo que sostenía por el contrario, era el desconocimiento de la existencia de la sustancia misma y afirmaba que creía que se trataba de productos alimenticios.
En el presente supuesto, la parte recurrente alega insuficiencia probatoria de la concurrencia de dolo. Mantiene que no se ha acreditado de forma bastante que tuviese conocimiento de la existencia de la sustancia prohibida en las maletas que llevaba consigo. Sobre este particular, tiene declarado esta Sala, como se recuerda en la sentencia 539/2010, de 8 de junio , en la que se hace referencia a anteriores pronunciamientos ( SSTS. de 26 de noviembre de 2006 , de 28 de octubre de 2009 y de 10 de marzo de 2010 ) que los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS. 22.5.2001 ) ( STS 1126/2010, de 14 de diciembre ).
Conforme con todo ello, la cuestión a dilucidar se ceñía a la determinación de la concurrencia del dolo en la conducta de la recurrente. Como advertía el Tribunal Superior de Justicia, la enervación del derecho a la presunción de inocencia no exige demostrar que el dolo concurrente era directo sino que basta el eventual.
Así, reflejaba el Tribunal Superior de Justicia, que la Audiencia Provincial había, en un principio, resumido cual era la declaración exculpatoria que formulaba Ofelia . Según ella, que ya ostenta la nacionalidad española, retornó a Perú por problemas con el padre de su hija y residió allí unos años, al cabo de los cuales decidió volver a España, si bien que tenía que afrontar una supuesta "multa", que las autoridades peruanas le habían impuesto, porque su hija, que había permanecido en Perú varios años, había entrado allí con pasaporte español. En esas circunstancias, un conocido le dijo que le prestaría la cantidad necesaria (unos 2.000 euros), y que se los devolvería poco a poco cuando ya estuviera en España y que, para ello, ella, Ofelia , le debía facilitar un teléfono en el que poder contactar. Asimismo, manifestó que, poco antes del viaje, este conocido le pidió como favor que trajera unos productos alimenticios para su madre y ella se vio obligada por el favor que le había prestado.
El Tribunal Superior de Justicia glosaba los razonamientos de la Audiencia Provincial, por los que no le atribuía credibilidad, en concreto: en primer lugar, que resultaba poco creíble que una persona poco conocida, ni siquiera un familiar ni un amigo ni nadie cercano, prestase 2.000 euros a otra, con la única garantía para su devolución de que le diese un número de teléfono, con mayor razón, cuando la acusada pensaba recibir en España indefinidamente; en segundo lugar, también resultaba poco creíble e irrazonable, que la acusada, cuando recibió el supuesto encargo de transportar los productos alimenticios (con un peso superior a los 17 kilos) no reparase en que se trataba de la contraprestación por el préstamo y que no pensase que algo sospechoso podía esconderse, cuando el envío legal era mucho menos costoso (además, la acusada, en instrucción, había manifestado que el conocido no solamente le prestó el dinero de la supuesta multa impuesta, sino también de los billetes de venida a España, con un total de 4.000 euros). Por último, el Tribunal Superior de Justicia reflejaba el razonamiento de la Sala de instancia, según el cual estimaba poco creíble igualmente, que una persona entregase a otra 13 kilos de cocaína, con un elevadísimo valor en el mercado ilícito, sin hacerle advertencia de ello, y sometiendo ese valioso cargamento al albur de su pérdida por cualquier motivo.
En segundo lugar, y abordando el tema de la proporcionalidad de la pena y de la motivación, la Sala del Tribunal Superior de Justicia consideraba que la Audiencia Provincial había motivado y respetado ese principio, al atender a la significativa cantidad de droga intervenida, tomando especialmente en consideración que la agravación por notoria importancia empieza a operar cuando se superan los 750 gramos puros de cocaína y que, en el presente caso, se transportaban 13.848,02 gramos. Al tiempo, la Sala de lo Civil y Penal subrayaba también que la Audiencia Provincial, pese a esta circunstancia, no había exacerbado la pena de manera manifiesta, sino que había atendido también a la ausencia de antecedentes penales de la acusada y a su arraigo familiar en España.
Como se ha señalado anteriormente, tanto en un aspecto como en otro, los razonamientos valorativos de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior deben ratificarse. Los razonamientos expresados, concordes con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia humana, descartan, racionalmente, que la acusada desconociese que transportaba una cantidad sustancial de droga. En segundo lugar, igualmente, la valoración que de la motivación e individualización de la pena hace el Tribunal Superior de Justicia es correcta. La Audiencia Provincial ponderó las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, y motivo, razonablemente, un incremento de la pena por encima del mínimo legal, en atención a la gran cantidad de droga intervenida.
Conforme con todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por la recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
