ATS 1456/2017, 19 de Octubre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Décimo Séptima), se dictó sentencia de fecha 18 de abril de 2017, en los autos del Rollo de Sala 198/2016 , dimanante del procedimiento sumario nº 1/2015 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcobendas, por la que se condenó a Santos , como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual previsto en los artículos 178 y 179 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Se le impuso la prohibición de comunicarse con la víctima Apolonia . durante quince años y de aproximarse a ella a una distancia inferior a 500 metros de su domicilio o lugar de trabajo durante el mismo tiempo. Además, se le impuso durante ocho años la medida de libertad vigilada consistente en la obligación de participar en programas formativos de educación sexual. Se le condenó a indemnizar a Apolonia . con siete mil euros, que devengarán el interés legal conforme al artículo 576 LEC , como consecuencia del daño moral que le causó y al pago de las costas.

Contra la sentencia anteriormente citada, Santos , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Eva García Rey, formuló recurso de casación alegando los siguientes motivos:

1. ) El primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. ) El segundo, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

3. ) El tercero, por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho de defensa, de presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo".

4. ) El cuarto, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECrim , por predeterminación del fallo.

5. ) El quinto, por vulneración del principio de presunción de inocencia e infracción del principio de legalidad.

6. ) El sexto, por infracción de ley, por error en la valoración de la prueba, al amparo del artículo 849.2 LECrim .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

Se analizan, de forma conjunta, los tres primeros motivos esgrimidos por el recurrente, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo".

1. Considera que no hay prueba de cargo suficiente y que muchos de los hechos declarados probados se basan en "la intuición del Tribunal enjuiciador". Añade que la declaración de la víctima no cumplió con los requisitos exigidos por la Jurisprudencia y que no existió prueba de la violencia e intimidación declaradas probadas. Insiste en que no hay prueba de que se citara con la perjudicada a través de una entidad falsa "como señuelo para captarla".

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 276/2014 y 383/2014 ).

   A pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio «in dubio pro reo», puestas de relieve de forma reiterada por el Tribunal Constitucional desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio , y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico «favor rei», existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio «in dubio pro reo» sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales; mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido a través del cauce casacional elegido por el recurrente, el principio «in dubio pro reo», como perteneciente al convencimiento del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas, como en este caso ha ocurrido.

3. El relato de hechos probados dice, en síntesis, que sobre las ocho horas del 5/10/2015, Apolonia . acudió a una vivienda sita en San Agustín de Guadalix para concertar la prestación de servicios de limpieza del hogar y cuidado de niños, respondiendo a un contacto recibido por "wasap" por su amiga y compañera de trabajo Mercedes , quien se lo había comunicado por si fuera de su interés.

   Había concertado la cita con quien se presentó como Regina , utilizando como teléfono de contacto el número NUM000 , del que era titular el acusado Santos , nacido el día NUM001 /1992 y verdadero autor de los mensajes enviados y cruzados con ella.

   Santos la recibió a la puerta de casa y le indicó que lo acompañara hasta un piso superior donde afirmó que se encontraban su esposa y un hijo al que había que acompañar al colegio. En realidad, no había persona alguna en la casa en ese momento.

   El acusado introdujo a Apolonia . en una habitación, cerró la puerta y, dispuesto a satisfacer sus pulsiones sexuales, la conminó a que se desnudase. En principio, ella se negó claramente, diciéndole que no la tocara y gritando, pidiendo -en vano- auxilio y dirigiéndose a la puerta para huir.

   Santos la alcanzó antes de que consiguiera su propósito, le agarró del pelo, le hizo girar la cabeza, le propinó un golpe en un pómulo (que no consta que le causara herida o hematoma) y la arrojó sobre la cama.

   Muy asustada ante esta actitud y temerosa de sufrir nuevos y más graves ataques, Apolonia ., muy a su pesar, se desnudó y dejó que Santos la penetrara vaginalmente, llegando a eyacular en su interior.

   El acusado, finalmente, dejó que la víctima se marchara quien, en un estado de gran agitación, denunció lo ocurrido.

   El Tribunal de instancia declara probados estos hechos, tras la práctica de la siguiente prueba:

   1. Declaración de Apolonia ., que se practicó en el acto del juicio y cumplió con los requisitos jurisprudenciales de persistencia, verosimilitud, credibilidad subjetiva y corroboración. En primer lugar, la víctima no conocía de nada al acusado; era la primera vez que se veían, dato esencial para excluir la existencia de ningún motivo espurio. La víctima no tenía ninguna razón para querer perjudicar al acusado, ya que no lo conocía previamente. De hecho, acudió a su domicilio en la creencia de que iba a realizar una entrevista de trabajo con una mujer llamada " Regina ", que era el nombre que el acusado había utilizado por "wasap" para concertar la cita. En segundo lugar, la declaración fue persistente; en sus sucesivas manifestaciones, no se advirtieron contradicciones, tal y como establece la sentencia de instancia. Por último, su declaración vino corroborada por elementos externos que pasamos a analizar.

   2. Declaración de Mercedes , que había recibido un mensaje que parecía contener una oferta de empleo y se lo comunicó a la perjudicada por si era de su interés. La víctima comunicó con el teléfono en cuestión, que resultó ser de titularidad del acusado, aunque los mensajes aparecían emitidos por " Regina ", lo cual prestaba solidez al ardid utilizado por el acusado quien, hasta conseguir aislar a la víctima, siguió fingiendo que su esposa quería entrevistarse con ella.

   3. Los agentes de policía ante los que la perjudicada presentó la denuncia y que acudieron al acto del juicio en calidad de testigos. Confirmaron el estado de profundo choque emocional en el que se encontraba la víctima, compatible con el que produce una reciente agresión sexual.

   Además, la declaración del acusado fue inconsistente a criterio del Tribunal. Fue variando su versión a lo largo del procedimiento; en un primer momento negó los hechos rotundamente. Sin embargo, ante la posibilidad del descubrimiento de esas relaciones como consecuencia de los análisis periciales de los restos biológicos, cambió su estrategia y pasó afirmar que las relaciones habían sido consentidas.

   La prueba que se practicó ante el Tribunal de instancia fue abundante. La versión ofrecida por Apolonia . viene corroborada por múltiples elementos. No hay razón para dudar de su versión, ya que se mantuvo inalterada durante todo el proceso y no conocía al acusado, por lo que no hay motivo para sospechar de su declaración. Además, la testigo confirmó que la víctima había acudido al domicilio del acusado en la creencia de que iba a una entrevista de trabajo con una mujer, Regina , que era la que, supuestamente, había contestado a sus "wasaps". Por otro lado, el acusado ofrece una versión que no puede ser creíble por las contradicciones en las que ha incurrido e insiste en que, de ser cierto lo manifestado por la víctima, alguien la habría oído gritar. Tal y como razona el Tribunal, esto podría afirmarse de un domicilio sito en un bloque de pisos, pero no es tan claro en el caso de una vivienda independiente, como la de autos, cuya disposición (según se aprecia en el reportaje realizado por la Policía) hace difícil que la petición de auxilio pudiera ser escuchada por los vecinos o algún transeúnte.

   Las notas de credibilidad extraídas desde la apreciación directa y la valoración de la testifical de la víctima, así como el resto de la prueba testifical practicada, no permiten calificar la conclusión probatoria que la sentencia recoge como absurda, ilógica, arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia. La sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

   Por último, tal y como se desprende de la Jurisprudencia expuesta, el principio "in dubio pro reo" es aplicable en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia ha tenido dudas sobre la suficiencia de las pruebas practicadas para enervar la presunción de inocencia. Como ya hemos explicado, esto no ocurre en el caso de autos, en el que el órgano enjuiciador concluyó que existían pruebas suficientes y no dudó en su valoración para tener por enervada la presunción de inocencia del acusado y dictar un pronunciamiento condenatorio.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En segundo lugar, se analiza el cuarto motivo esgrimido por el recurrente, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECrim , por predeterminación del fallo.

1. Considera que el relato de hechos probados predetermina el tipo aplicado en lo referente a la violencia. Insiste en la falta de prueba que acredite la violencia o intimidación declaradas probadas, ya que no constan en autos partes médicos que refieran golpes o hematomas.

2. La predeterminación del fallo requiere para su estimación:

   1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

   2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

   3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

   4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

   La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido de este vicio sentencial, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el «factum» de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe.

   En palabras de la STS 152/2006, de 1 de febrero (y la STS 401/2006, de 10 de abril , la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico ( STS 684/2007, de 26 de julio ) ( STS 250/2017, de 5 de abril ).

3. Por un lado, tal y como exige la Jurisprudencia expuesta, las expresiones incluidas en el relato de hechos probados tienen que ser "técnico-jurídicas" para poder considerarlas predeterminantes. El recurrente considera que hay predeterminación respecto de la violencia, pero los términos "le agarró del pelo", "le hizo girar la cabeza", "le propinó un golpe en un pómulo" o "la arrojó sobre la cama" no son, en ningún caso, expresiones técnico jurídicas. Se trata de expresiones meramente descriptivas de los hechos, asequibles y habituales en el lenguaje común. No se trata de tecnicismos, ni es necesario ningún conocimiento específico para comprenderlos. Por ello, este motivo no puede tener acogida.

   Por otro lado, lo que en realidad está alegando el recurrente es la falta de prueba sobre la existencia de la violencia e intimidación. Para responder a esta cuestión, nos remitimos al razonamiento anterior, sobre la suficiencia de la prueba practicada.

   Se inadmite este motivo, al amparo del artículo 885.1 LECrim .

En tercer lugar, se analiza el quinto motivo esgrimido por el recurrente, por vulneración del principio de presunción de inocencia e infracción del principio de legalidad.

1. Considera que existe una vulneración del principio de legalidad porque no quedó probada la concurrencia de violencia e intimidación para llevar a cabo el acto sexual, por lo que falta un elemento del tipo penal de agresión sexual.

2. No es posible determinar cuál es el motivo concreto que alega el recurrente: si la infracción de precepto constitucional por falta de prueba que acredite la violencia o la infracción de ley por indebida aplicación del tipo penal recogido en los artículos 178 y 179 CP .

Si lo alegado es la falta de prueba, nos remitimos, nuevamente, al primer razonamiento de esta resolución.

Si lo alegado es la indebida aplicación del tipo penal de agresión sexual, por inexistencia de uno de los elementos típicos, como es la violencia, lo primero que hay que recordar es que es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 773/2010, de 15 de septiembre ). Pues bien, nuestro relato de hechos probados recoge que el acusado agarró del pelo a la víctima, le hizo girar la cabeza, le golpeó en un pómulo y la arrojó sobre la cama. A este respecto, la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo es diáfana, al declarar que por violencia del art. 178 del Código Penal se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre , se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima.

La lectura del relato de hechos probados demuestra que la violencia ejercida por el acusado fue la suficiente para que la víctima, "asustada y temerosa de sufrir nuevos y más graves ataques" dejó que el acusado la penetrara. Por tanto, se puede concluir que el tipo de violencia ejercida concuerda con la exigencia de la Jurisprudencia de esta Sala, en el sentido de que doblegó la voluntad de la víctima.

Por todo lo expuesto, se considera debidamente aplicado el tipo penal recogido en los artículos 178 y 179 CP .

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En cuarto lugar, se analiza el sexto de los motivos esgrimidos por el recurrente, por infracción de ley, por error en la valoración de la prueba, al amparo del artículo 849.2 LECrim .

Si bien este motivo se formaliza por el cauce procesal del "error facti", del artículo 849.2 LECrim , el recurrente, en realidad, invoca nuevamente vulneración del derecho a la presunción de inocencia, aduciendo que en la declaración de la víctima no concurrieron los requisitos para que pueda ser considerada prueba de cargo.

Nuevamente, nos remitimos al primero de los razonamientos de este auto, en que nos hemos pronunciado sobre la suficiencia de la prueba practicada.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

Por todo lo expuesto, se dicta la siguiente: