SAP Zaragoza 649/2017, 30 de Octubre de 2017
| Ponente | MARIA SAENZ MARTINEZ |
| ECLI | ES:APZ:2017:2257 |
| Número de Recurso | 529/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 649/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00649/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION QUINTA
N10250
DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
N.I.G. 50297 42 1 2016 0023060
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000529 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000895 /2016
Recurrente: IBERCAJA BANCO S.A.
Procurador: SONIA PEIRE BLASCO
Abogado: DIEGO SEGURA ARAZURI
Recurrido: Rosario
Procurador: ANA MARIA SANZ FOIX
Abogado: SERGIO NOGUES MARCO
SENTENCIA núm. 649/2017
ILMOS. Señores:
Presidente:
-
ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados:
DÑA. CAROLINA MARQUET MARCO
DÑA. MARIA SAENZ MARTINEZ
En ZARAGOZA, a Treinta de Octubre de dos mil diecisiete.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 895/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 529/2017, en los que aparece como parte apelante, IBERCAJA BANCO S.A., representada por la Procuradora de los tribunales, Dña. SONIA PEIRE BLASCO, asistida por el Abogado D. DIEGO SEGURA ARAZURI, y como parte apelada, DÑA. Rosario, representada por la Procuradora de los tribunales, Dña. ANA MARIA SANZ FOIX, asistida por el Abogado D. SERGIO NOGUES MARCO, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª MARIA SAENZ MARTINEZ.
Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 3 de Abril de 2017, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO totalmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sanz Foix, en representación de Dª Rosario, frente a la mercantil Ibercaja Banco SAU, realizándose los siguientes pronunciamientos: 1º. Se declara la nulidad de la cláusula abusiva, nula de pleno derecho, a toda estipulación o práctica de cualquier límite mínimo a la variación del tipo de interés, o tipo de interés mínimo, relativa a Instrumento de Cobertura de Tipo de Interés de la escritura pública por la Notaria Dª María Pilar Torres Serrano, en fecha 9 de junio de 2005, bajo el protocolo núm. 797. 2º. Se condena a la entidad bancaria Ibercaja Banco S.A. a que elimine dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario suscrito con el demandante. 3º. Se condena a la entidad bancaria Ibercaja Banco S.A. a devolver al demandante las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula desde la suscripción del préstamo. 4º. En cuanto a las costas procesales, se imponen a la parte demandada.".
Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de IBERCAJA BANCO, SA. se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los Autos, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 6 de Octubre de 2017.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO
La parte actora solicitó la nulidad de cláusula de limitación a la variación mínima del tipo de interés contenida en escritura pública de préstamo hipotecario para adquisición de vivienda suscrita el día 9 de junio de 2005, con la entidad bancaria demandada.
En dicha escritura pública se estipuló un límite a la variación mínima del tipo de interés de 3,95%.
Posteriormente, el 13 de julio de 2015 las partes suscribieron un documento privado de novación, por el que dejan sin efecto la anterior cláusula suelo y pactan una nueva modificación de la limitación de la variación del interés mínimo en 2,25%.
En dicho documento privado las partes renuncian mutuamente a ejercitar cualquier tipo de acción con causa en el clausulado del préstamo, así como por las liquidaciones y pagos efectuados del préstamo hasta la fecha.
La actora junto con la nulidad de dichas cláusulas suelo solicitó en su demanda la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por la entidad bancaria en aplicación de la cláusulas suelo desde 9 de mayo de 2013.
La Sentencia de instancia estimó la demanda, si bien extendió los efectos de la nulidad desde el inicio de la aplicación de la limitación a la variación del interés y no desde el 9 de mayo de 2013 en atención a la STJUE de 21 de diciembre de 2016, que fue dictada con anterioridad a dictar sentencia.
La demandada formula recurso de apelación fundado en:
- Que la cláusula del préstamo hipotecario era clara y comprensible, y había sido negociada individualmente.
-Que las cláusulas superaban el control de incorporación y trasparencia.
-Que ha existido un documento privado de novación contractual de fecha 13 de julio de 2015.
-Que el documento novatorio supone la ratificación del contrato original aceptando la existencia de la cláusula de limitación del interés mínimo, y por el que se hace renuncia expresamente a la acción entablada.
- Que resulta improcedente la devolución de los intereses desde fecha de cantidad a retraer de cada recibo, y la improcedencia de la condena en costas.
La apelante solicita subsidiariamente, para el caso que se declare la nulidad de la cláusula, que se establezca dicha nulidad con carácter limitado desde su concertación hasta las sustitución pactada en documento privado de 13 de julio de 2015, declarando válido y de aplicación el interés pactado a partir de dicha fecha, es decir, de 2,25% nominal anual.
La actora en su escrito de oposición al recurso reitera los argumentos de la instancia.
CONTROL DE INCORPORACIÓN Y CONTROL DE TRANSPARENCIA DE LA CONDICIÓN GENERAL .
A juicio de la demandada, la denominada cláusula suelo fue objeto de la debida información y explicación, y fue negociada entre las partes al tiempo de suscribir los contratos de préstamo hipotecario.
Teniendo en cuenta lo alegado en el recurso, cabe precisar que para determinar si la cláusula suelo es abusiva debe ser sometida a un doble control:
El primer control a realizar es el de inclusión, consistente en el control del cumplimiento de los requisitos de incorporación de las condiciones generales al contrato, conforme a los artículos 5 y 7 de la Ley 7/98 (LCGC), es decir, que las mismas sean transparentes, claras, concretas y sencillas; y que el adquirente haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, no estando comprendidas las que sean "ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles".
En este caso, aún teniendo por cumplido el control de inclusión en una interpretación rigurosa del mismo, las cláusulas litigiosas no superan el segundo control, como se expondrá.
El segundo control es el de transparencia, que conforme a la STS 9 de mayo de 2009 debe valorar que la "(...) información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenidos de su obligación de pago y tener conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato" (f.211). Es decir, "Las cláusulas suelos son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definitoria del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos" (f. 256), sin que sea preciso que exista equilibrio. Se trata de un "control de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato (f. 215b).
Con carácter meramente enunciativo la STS nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013 en su epígrafe 225, expone circunstancias a valorar, sin que sea preciso que concurran todas ellas, para negar la transparencia de la cláusula:
"a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
-
Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
-
No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
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No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
-
Las cláusulas, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor".
En el supuesto de autos se dan todas las circunstancias enumeradas, pues la entidad bancaria nada acredita al respecto.
En cuanto a la existencia de oferta vinculante, la demandada alega que en ella constan las condiciones financieras del préstamo, entre ellas la existencia de un tipo de interés mínimo. Nada prueba que documento fuese entregado a la parte actora, y la primera hoja del documento, en la que constan las condiciones financieras, no está firmado por ella, solo las siguientes hojas, referentes a las "cláusulas oferta vinculante (préstamo variable)" y "oferta vinculante hoja anexa", lo fueron. En la segunda de dichas hojas se hace referencia en letra minúscula y junto a múltiple información bancaria, a la existencia de un instrumento de cobertura del riesgo, sin embargo dicha definición además de ser confusa, como se expondrá, es difícil de asociar a lo que en la primera hoja no firmada denomina interés mínimo y máximo. En la tercera hoja solo se hace una referencia accesoria al tipo mínimo, al hablar...
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