STSJ Andalucía 2958/2017, 18 de Octubre de 2017
| Ponente | MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ ALVAREZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:8932 |
| Número de Recurso | 3367/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 2958/2017 |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº 3367/16 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMA.SRA.DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a dieciocho de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2958 /17
En los recursos de suplicación interpuestos por el Ldo. D. Rafael González Biedma en representación de D. Javier y por el Ldo. D. Alfonso Jiménez Mateo por Mutua Gallega De Accidentes de Trabajo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Cádiz ; ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.
Según consta en autos número 47/14 se presentó demanda por Mutua Gallega, sobre Seguridad Social, contra Instituto Social de la Marina, Tesorería General de la Seguridad Social, D. Javier y contra la empresa Almadrabas de España, S.A., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día por el Juzgado de referencia en que se estimó en parte la demanda. Con fecha 26/02/16 se dictó Auto subsanando error en la citada sentencia.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
" PRIMERO .- a.-El trabajador tiene como categoría la de marinero en almadraba(Operario de Almadraba) también denominada: marinero copeador; su actividad profesional está formada por tres tipos de funciones inseparables; en una primera época es la preparación de la actividad de almadraba; la segunda es la de calar el denominado copo, poniendo grilletes los denominados perros y cabos del cableado; y tras estar caladas las redes, la tercera es la retirada de las capturas del copo ya dentro del agua para sacar el pescado vivo, que puede alcanzar incluso los 200 o 300 kilos por pez.
b.- En cada una de estas tres actividades temporales percibe un importe distinto pues las dos últimas ya existe una cuantificación porcentual.
c.- el 15.3.13 tiene dolor en pecho y brazo izquierdo",diagnostico: cardipatía isquémica; le e implantan un stent en abril,y por trombosis uno nuevo en 28.5.13.
:Al trabajador se ha reconocido una incapacidad permanente total el 28 de agosto de 2013 para la profesión de marinero basándose en su:Patología cardíaca Grado II/IV;El I Médico d e Síntesis le había considerado limitado para actividades de alto-moderado requerimiento físico.
1.- La ergometría de septiembre de 2013 indica que clínica y electricamente es Negativa;como capacidad funcional 13,4 mets; Presión y frecuencia cardiaca normales no arritmias; y frecuencia cardiaca máxima alcanzada 85%.
-
- b El ECODopler señala tamaño d e cavidad normal y contractilidad conservada; hipoquinesia muy ligera;la fracción de eyección (FE)del 63%.
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- a.- La Guía de Valoración del INSS sobre cardiopatía isquémica señala que respecto a la capacidad funcional el riesgo es BAJO si se superan los 7 mets y la FE es mayor del 50%.(el trabajador los supera ambos alcanza 13,4 mets y eyección hasta 63%)
Y respecto al Grado de Deficiencia es un Grado I la que no supera esos dos límites y que supone discapacidad para requerimientos muy específicos o de cargas físicas extenuantes,competitivas.
b.-En tal Guía para la actividad 6312 de trabajador por cuenta propia agua dulce y costera como situación especial indica que es preciso certificación específica como permiso administrativo. Y como requerimiento físico lo valora en 3 de 4 e igual en carga biomecánica. Y es de un Nivel 2 de 4 en cuanto a manejo de cargas.
El Convenio de la Industria almadrabera de Cádiz,BOP 1,8,202,pág 5,señala que Copejador es el marinero pescador que tiene por misión la captura material del pescado y su leva a la embarcación; y marinero el el Hombre(sic) dedicado a las faenas d e la mar en la pesca con arte de almadraba.
El 25.4.14 el demandante es considerado No apto, en el certificado de Aptitud el reconocimiento médico de embarque marítimo. En el anterior, de 29.12.11 sí se le había considerado Apto.
El Certificado de salarios para Contingencias profesionales expedido el 9.8.13 por la empresa,contiene en el apartado Pagas extras anuales 962,73 y 962,73.
En el siguiente de Cuantías referidas a los 365 días inmediatamente anteriores al del accidente: Gratificaciones 465.85;Cargos:366;Otros 470,25;Actividad 231,41; capturas 173,18;primas producción 171,01;Incentivos por unidad de obra:1.855,42 y Transporte 437,82 euros.
Estos ocho importes suman 4.170,52 euros.:
Y días laborables del Convenio :115."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Mutua Gallega y por D. Javier habiéndose efectuado impugnaciones.
La sentencia de instancia dictada y objeto de recurso, contiene el siguiente fallo : Estimo en parte la demanda de Mutua Gallega,contra INSS .ISM, TGSS, Javier, contra empresa Almadraba SA ;
-
-Se confirma el Grado de I.P.Total.
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-Como Base reguladora mensual: 1.011,89 euros y no 1.404,00.
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- Siendo responsable la Mutua, debiendo INSS,ISM y TGSS estar y pasar por ello;Con absolución de Almadrabas de E. SA..
Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 26 de febrero de 2016 que contiene la siguiente parte dispositiva: Se subsana el error de la cantidad en ultima linea antes del Fallo y del punto 2 de tal FALLO y donde dice 1.011,89 es: 1.001,89 euros.
Frente a dicha sentencia, se alzan en Suplicación el trabajador y la Mutua, el primero invocando el tramite procesal del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y la mutua condenada al pago de la prestación, por el trámite procesal del apartado c) de dicho texto legal.
Por razones de orden publico procesal, en razón de que primero ha de quedar fijado si corresponde al trabajador grado invalidante alguno, para luego si procede, fijar cual es la base reguladora que corresponde ha de ser estudiado, en primer lugar el recurso de la Mutua a través del cual cuestiona el grado de invalidez reconocido.
Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 137.4 de Ley General de la Seguridad Social, referencia que ha de entenderse realizada al, texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, vigente hasta el 01 de Enero de 2016, que se aplica en este caso por razones temporales por ser la norma en vigor a la fecha a que se retrotrae el hecho causante de la prestación debatida, y además en su redacción originaria que estaba vigente dado lo dispuesto en el la Disposición Transitoria 5ª bis de la propia ley, y ratificó el TS en su sentencia de fecha 28 de febrero de 2005, ello para defender que el trabajador no presenta reducciones anatómicas tan graves como para impedirle la realización de su profesión.
Para resolver este motivo de recurso, ha de partirse, como no puede ser de otra manera, de los hechos probados de la sentencia controvertida por no haber sido cuestionados, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación como han declarado numerosas sentencias del Tribunal Constitucional, baste al efecto citar la más nueva numero 105/2008, de 15 de septiembre de 2008, y la anterior 218/2006, de 3 de julio de 2006, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2011, que no constituyendo una segunda instancia, ajena siempre a esta especializada jurisdicción no permite partir, en general de otros hechos que no sean los...
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