ATS, 31 de Octubre de 2017
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2017:11074A |
| Número de Recurso | 2354/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
A U T O
Auto: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Fecha Auto: 31/10/2017
Recurso Num.: 2354/2017
Fallo/Acuerdo:
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1
Ponente Excma. Sra. Dª: Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Reproducido por: YCG/RB
Recurso Num.: 2354/2017
Ponente Excma. Sra. Dª :Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
A U T O
TRIBUNAL SUPREMO.
SALA DE LO SOCIAL
Excmos. Sres.:
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Dª. Rosa María Virolés Piñol, D. Angel Blasco Pellicer
En la villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª Maria Milagros Calvo Ibarlucea,
Por el Juzgado de lo Social Nº 8 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 10 de junio de 2016 , en el procedimiento nº 447/2013 seguido a instancia del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra D. Leoncio , sobre reclamación de prestación de incapacidad permanente total, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 10 de marzo de 2017, número de recurso 1110/2016 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 3 de mayo de 2017, se formalizó por la letrada Dª Encarnación Serna Corroto en nombre y representación de D. Leoncio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 18 de septiembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 10 de marzo de 2017 (Rec. 1110/2016 ), revoca la sentencia de instancia para fijar en 22.516,57 euros el importe de las prestaciones indebidamente percibidas en concepto de incapacidad permanente total por el trabajador, por el periodo de 22-06-2010 al 31-01-2015, teniendo en cuenta que a éste se le reconoció la prestación totalizando los días cotizados en España y Perú, cotizaciones que no se efectuaron al sistema de Seguridad Social de dicho país, y que dieron lugar a una pensión de cesantía o jubilación con cargo a la municipalidad, presentando demanda el INSS y la TGSS para reclamarle por indebida la prestación. Entiende la Sala, en cuanto al fondo, que el plazo de prescripción de 4 años del art. 45.3 y 146.3 LGSS para el reintegro de prestaciones indebidas, se cuenta a partir de la fecha de su cobro o desde que fue posible ejercer la acción para exigir su devolución, quedando interrumpido el plazo para la presentación de la demanda el 22-03-2013, no operando la excepción de prescripción. Respecto de la alegación del demandado de que el INSS incurrió en negligencia y error en la valoración que tuvo a su disposición, por lo que reclama una indemnización de 43.522,38 euros en aplicación de lo dispuesto en el art. 102.4 LRJAP -PAC, cantidad que es la que hubiera recibido de la empresa si hubiera trabajado para la misma desde el 22-06-2010 al 31-01-2015, que conforme al art. 85.3 LRJS , no se puede admitir la reconvención si el órgano no es competente o la acción no es acumulable, y en el presente supuesto, la demanda se presenta por el INSS para revisar un acto declarativo de derechos al amparo del art. 146 LGSS , y la acción de reconvención lo es por una supuesta responsabilidad patrimonial de las entidades gestoras, de la que no corresponde conocer al orden jurisdiccional social en aplicación del art. 3 g) LRJS , además de que no es una acción acumulable.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el demandado, por entender que el orden jurisdiccional social es competente para conocer del derecho a la percepción de una indemnización por daños y perjuicios ocasionados por una actuación negligente de una entidad gestora de la Seguridad Social.
Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 11 de junio de 1999 (Rec. 3564/1999 ), en la que consta que al demandante se le reconoció subsidio por desempleo para mayores de 52 años, si bien con fecha de efectos posterior a la inicialmente solicitada, solicitando anteriormente a la TGSS informes de vida laboral en los que se consideraban cotizados 13 años, 1 mes y 20 días, volviendo a solicitar informe posteriormente, emitiendo la TGSS un certificado en el que aparecían como periodos de alta 15 años, 6 meses y 2 días, manifestando que por razones exclusivamente imputables a la TGSS los periodos incluidos en el fichero histórico (1510 días habían sido objeto de incorporación total a la vida laboral del actor en el mes de marzo de 1998), es decir, en fecha posterior a la solicitud del actor. Como consecuencia de que el demandante entendió que dicha circunstancia le impidió percibir el subsidio para mayores de 52 años desde fecha anterior a la de su reconocimiento, se interpuso demanda solicitando se condenara al INEM y a la TGSS al abono de una indemnización de 10 millones de pesetas. En instancia se desestimó la demanda por apreciarse la excepción de incompetencia de jurisdicción. La Sala de suplicación anula dicha sentencia para que por el Juzgado se dicte otra que resuelva la cuestión planteada, por entender que lo que se plantea por el beneficiario es un reclamación frente a la actuación de la entidad gestora en tramitación de un expediente de subsidio por desempleo, lo que se sitúa en el cauce de la seguridad social, y de una acción frente a una entidad de que no actúa como administración en sí misma, sino que gestora, sin que se haya establecido normativamente la asunción de la competencia por el orden contencioso-administrativo. Añade la Sala que la cuestión debatida no se escinde de la de la prestación por desempleo propiamente dicha, puesto que en la demanda se solicita la cuantía del subsidio de los años 1992 a 1998 más las revalorizaciones e intereses legales, así como los daños y perjuicios ocasionando por la omisión administrativa, por lo que lo que se reclama es una indemnización compensatoria de la pérdida experimentada por el beneficiario de una prestación por una defectuosa tramitación del expediente, lo que sitúa a la cuestión litigiosa en el ámbito de las prestaciones de seguridad social y en el marco del art. 2 b) LPL .
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad ni en los hechos que constan probados ni en las pretensiones de las partes, difiriendo las razones de decidir de las resoluciones comparadas. En efecto, en la sentencia recurrida, teniendo en cuenta que la demanda se presenta por el INSS y la TGSS reclamando las prestaciones indebidamente percibidas por quien percibió pensión de incapacidad permanente total teniendo en cuenta cotizaciones en Perú, que sin embargo no se hicieron a la Seguridad Social de dicho país, de ahí que percibiera una pensión de jubilación de la municipalidad, en suplicación se plantea por el demandado, por la vía de reconvención del art. 85.3 LRJS , una posible indemnización por daños y perjuicios como consecuencia del reconocimiento indebido de la misma, cuestión completamente ajena a la sentencia de contraste, en la que es el propio perjudicado a quien no se le reconoció el subsidio por desempleo para mayores de 52 años a partir de una determinada fecha, como consecuencia de que la entidad gestora de la Seguridad Social no había computado los periodos incluidos en el fichero histórico, el que reclama que se le abone una indemnización como consecuencia del subsidio no percibido por causa imputable a la administración. En atención a ello, los fallos no pueden considerarse contradictorios cuando en la sentencia recurrida no se entra a conocer de la cuestión planteada vía reconvención, por no ser posible la acumulación de la pretensión a la demanda en aplicación de lo dispuesto en el art. 85.3 LRJS , y además, por no ser competencia del orden jurisdiccional social el conocimiento de dicha cuestión, en aplicación de lo dispuesto en el art. 3 g) LRJS , mientras que la sentencia de contraste declara la nulidad teniendo en cuenta que sí se puede plantear en vía social la cuestión relativa a si procede la indemnización teniendo en cuenta que la pretensión de la demanda no puede escindirse de la prestación por desempleo, puesto que se solícita el subsidio no percibido durante el tiempo en que la entidad gestora no tuvo en cuenta los periodos no incluidos en el fichero informático, lo que se incluye en el ámbito del art. 2 b) LPL . Debe tenerse en cuenta, además, que en la sentencia recurrida la Sala fundamenta su decisión en la exclusión contenida en el art. 3 g) LRJS , precepto que no estaba vigente en el momento de dictarse la sentencia de contraste, sin que en la LPL, de aplicación en dicho momento, se contemplara una situación similar, fallando la sentencia de contraste en aplicación de lo dispuesto en el art. 2 b) LPL , de redacción no idéntica a la equivalente de la LRJS, norma de aplicación en el supuesto de la sentencia recurrida.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 27 de septiembre de 2017, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 18 de septiembre de 2017, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción y en relación a que resulta acumulable la petición de indemnización por daños y perjuicios que se plantea en reconvención, lo que no es suficiente.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Encarnación Serna Corroto, en nombre y representación de D. Leoncio , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 10 de marzo de 2017, en el recurso de suplicación número 1110/2016 , interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Madrid de fecha 10 de junio de 2016 , en el procedimiento nº 447/2013 seguido a instancia del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra D. Leoncio , sobre reclamación de prestación de incapacidad permanente total.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
