ATS 1412/2017, 5 de Octubre de 2017

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia, con fecha 27 de enero de 2017, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 82/2016 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de San Cristóbal de la Laguna, como Procedimiento Sumario nº 63/2016, en la que se condenaba al acusado Carlos Francisco , como autor penalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la circunstancia agravante de abuso de superioridad y la circunstancia atenuante de drogadicción, a una pena de 8 años de prisión; y, como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso, con la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de 3 años de prisión.

A título de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Reyes en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el perjuicio derivado de los días de curación, impedimento, hospitalización y, en su caso, secuelas.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias que, con fecha de 20 de abril de 2017 , dictó sentencia en la que confirmaba la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Carlos Francisco , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Álvaro Armando García de la Noceda de las Alas Pumarino, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 138 y 16.1º del Código Penal y error en la apreciación de la prueba basado en documentos; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 22.2º del Código Penal y error en la apreciación de la prueba basado en documentos; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 21.7º del Código Penal y error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

Como primer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 138 y 16.1º del Código Penal y error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

1. Aduce que no ha quedado probado que tuviera ánimo de terminar con la vida de Reyes porque de las declaraciones testificales practicadas se desprende que no existió tal intención. En todo caso, aduce la parte recurrente, no nos encontraríamos ante dos delitos sino ante un solo delito de robo con violencia.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En síntesis, la sentencia de la Audiencia Provincial relata como hechos probados que sobre las 8:00 horas del día 24 de agosto de 2016 en la Avenida de la Candelaria de San Cristóbal de La Laguna, el acusado Carlos Francisco , animado de ilícito propósito de beneficio, mientras caminaba por la mencionada calle, abordó súbitamente a Reyes , tirando violentamente de la correa del bolso que aquélla llevaba cruzado, no logrando inicialmente arrebatárselo debido a la oposición que Reyes presentó y que provocó que ambos forcejearan con el fin de vencer la tenaz resistencia que Reyes ofrecía hasta que finalmente el procesado logró apoderarse del bolso, en el cual Reyes llevaba documentación personal, dos pares de gafas, un teléfono móvil marca Huawei, un par de sandalias, una tarjeta de crédito, dos bonos de metro, un juego de llaves, un cupón de la OID y 6 ó 7 euros en metálico.

   Tras arrebatarle el bolso, el acusado exhibió a Reyes una daga de doble filo, de 26 cm. de longitud, de los que 16 cm. eran de hoja, rogándole entonces que ella no le hiciera nada, porque él ya tenía el bolso y ella tenía hijos, replicando el acusado que tenía que pincharla porque le había visto la cara.

   Seguidamente, el acusado, animado tanto del ilícito propósito de asegurar su impunidad como de terminar la vida de Reyes , la cual se encontraba tirada al suelo de la vía, le clavó la daga en el abdomen, sacándola después con la intención de volver a asestarle de nuevo, impidiéndoselo esta vez de manera momentánea Reyes , al agarrar con su mano derecha la hoja de la daga. En ese instante, dos personas que circulaban por la calle, Alexis e Raimundo habían observado desde el coche el forcejeo, y lograron asustar al acusado tocando insistentemente el claxon, provocando con ello su huida con el bolso de Reyes , apoderándose del mismo y de los efectos que contenía.

   Mientras Raimundo asistía a Reyes y llamaba al teléfono 091, Alexis llamó al servicio 112 al tiempo que seguía al procesado hasta el n° NUM000 de la c/ DIRECCION000 , a escasa distancia del lugar de los hechos, edificio en el que el acusado tenía su domicilio, llegando allí poco después agentes del Cuerpo Nacional de Policía quienes, tras filiar a distintos vecinos del edificio e intervenir en el zaguán y zona común del mismo la daga, el bolso de referencia y una camiseta ensangrentada color rojo marca HOOT perteneciente al acusado, observaron cómo un varón con características comunes a las que habían recabado sobre su identidad se asomaba por una puerta, procediendo inmediatamente los agentes a su identificación, cacheo y detención interviniéndole un teléfono móvil marca Alcatel y parte de la documentación que Reyes llevaba en su bolso, no así los 6 ó 7 euros en metálico que no han podido ser recuperados.

   Como consecuencia de la agresión, Reyes hubo de ser trasladada urgentemente, primero al Centro de Salud de San Benito y después al Hospital Universitario de Canarias, sufriendo herida entre el pulgar y el índice de la mano derecha y herida inciso contusa en flanco izquierdo penetrante a cavidad abdominal, con hemoperitoneo en toda la cavidad abdominal, de predominio flanco izquierdo y pelvis que ocasionó una hemorragia intraabdominal por lesión en los mesos, de aproximadamente 1 litro con coágulos en superficie, que precisó de intervención quirúrgica por laparoscopia para evitar shock hipovolémico y ulterior infección peritoneal; de lo que, de no haber sido intervenida, se hubiera derivado su muerte.

   El bolso y los efectos en él contenidos fueron entregados por la Policía Nacional el día 25 de agosto de 2016 a la pareja sentimental de Reyes , Diego .

   En fecha 9 de noviembre de 2016, Reyes aún no había alcanzado la estabilización de las lesiones derivadas de la agresión del procesado, estando pendiente de nueva intervención quirúrgica, presentando varias cicatrices de diverso grado evolutivo, en flanco derecho e izquierdo, en región para-umbilical superior izquierda, en región umbilical y en fosa ilíaca derecha, así como dolor en región abdominal para-umbilical izquierda y flanco izquierdo y cuadro ansioso depresivo e insomnio que aún precisa de tratamiento médico consistente en tratamiento farmacológico y seguimiento por facultativo especialista en psiquiatría.

   En el momento de comisión de los hechos, el acusado tenía sus facultades mentales de conocimiento y decisión levemente mermadas por el previo consumo de sustancias tóxicas.

   El acusado tiene diagnosticada una psicosis crónica polimorfa, no habiéndose evidenciado que esa mañana sufriera algún brote a consecuencia de dicha patología, por el abandono del tratamiento que tenía prescrito.

   El Tribunal Superior de Justicia analiza la valoración probatoria realizada por parte de la Audiencia Provincial considerándola correcta. Incide, así las cosas, en la valoración que se efectúa de la declaración de Reyes , quien manifestó con claridad lo acontecido. Las dos sentencias remarcan que los testigos que declararon en el plenario afirmaron haber visto forcejear al acusado y la víctima cayendo al suelo. También indicaron que la mujer se hallaba en el suelo y que el varón, encima de ella, le arrancaba el bolso. Junto con dichas declaraciones, el Tribunal Superior de Justicia constata, a su vez, cómo la Audiencia Provincial valora la pericial practicada por dos médicos forenses, quienes detallaron la agresión, así como las lesiones sufridas por la víctima de los hechos. El Tribunal Superior de Justicia constata cómo se explicó, por parte de aquéllos, al Tribunal de instancia, que las heridas causadas a Reyes , dada la importancia y gravedad de las mismas, podían haber conducido a su fallecimiento, destacando la importante hemorragia ocasionada en la zona peritoneal.

   En consecuencia, el Tribunal Superior de Justicia corrobora la conclusión probatoria a la que llega la Sala de instancia al detectar la intención del acusado de terminar con la vida de la víctima, desde el momento en que la valoración probatoria realizada no es errónea, ilógica o inexacta, y responde a las máximas de experiencia y a lo que fue oído y percibido por el propio órgano judicial a quo.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 22.2º del Código Penal y error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

1. Aduce que no debió aplicarse la circunstancia agravante de abuso de superioridad desde el momento en que ya se agravó el delito de robo con violencia por el uso de instrumento peligroso.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

3. El motivo no puede prosperar. Tal y como indica el Tribunal Superior de Justicia, al valorar la calificación jurídica realizada por el Tribunal de instancia, conforme las pruebas practicadas, el acusado portaba desde el primer momento la daga que en el desarrollo del incidente esgrimió a su oponente para sin solución de continuidad acometerla, lo que le situó en una situación ventajosa de tal magnitud que dificultaba y prácticamente impedía la defensa de la víctima, la cual con toda seguridad no habría podido parar los navajazos que asestaba el agresor de no haberse visto el mismo forzado a darse a la fuga ante la llegada de los que acudían en auxilio de aquella. Además, también se indica que encontrándose la víctima ya tirada en la vía, el acusado le clavó efectivamente en el abdomen la daga que previamente había exhibido, sacándola después con la intención de asestarle un nuevo golpe con ella, impidiéndoselo esta vez de manera momentánea Reyes al agarrar con su mano derecha la hoja de la daga.

Tal y como se ha manifestado por parte de esta Sala, la agravante de abuso de superioridad se caracteriza por las siguientes notas: la existencia de una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal); esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado"; a tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, eso es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito; por último esa superioridad de la que se abusa no ha de ser inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así ( SSTS 1390/2011, de 27 de noviembre ; 93/2012, de 16 de febrero ).

Respecto a la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad en delitos violentos contra el patrimonio, se viene admitiendo su compatibilidad, ya que esta circunstancia agravante se puede aplicar en todas aquellas conductas delictivas que presupongan una agresión física a la víctima, sin que exista razón alguna que limite su aplicación a los delitos contra la vida o integridad física, pudiendo aplicarse también en aquellos que contemplan conjuntamente el ataque a la vida y la integridad personal junto con la agresión a otros bienes jurídicamente protegidos.

Desde esta perspectiva es posible su apreciación en aquellas figuras delictivas en las que la conducta delictiva incluya el ataque a la vida y la integridad personal, ataque que es indudable que está presente en los delitos de robo con violencia, si bien teniendo en cuenta que es el bien jurídico personal, y no el patrimonial, el que justifica la posibilidad de su apreciación, por lo que sólo debería aplicarse como agravante en la sanción de los actos de violencia física realizados ( STS 922/2012, de 4 de diciembre ).

Conforme los criterios jurisprudenciales expuestos, se puede constatar que la decisión confirmatoria tomada por parte del Tribunal Superior de Justicia es correcta.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 21.7º del Código Penal y error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

1. Aduce que debe aplicarse la circunstancia atenuante de alteración mental desde el momento en que padece un trastorno psicótico crónico irreversible y compensable con tratamiento.

   La parte recurrente encauza la alegación indicada haciendo uso del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 )

3. El motivo no puede prosperar. A pesar del cauce casacional empleado por la parte recurrente, ésta se limita a cuestionar, de nuevo, la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia, y revisada en apelación por parte del Tribunal Superior de Justicia.

   Tal y como constata el Tribunal Superior de Justicia, resultó probado que "el acusado tiene diagnosticada una psicosis crónica polimorfa de larga evolución, no habiéndose evidenciado que esa mañana sufriera algún tipo de descompensación de dicha patología por el abandono del tratamiento que tiene prescrito". El Tribunal Superior de Justicia constata las razones probatorias empleadas por la Audiencia, y señala, de forma destacable, que uno de los médicos forenses que reconoció al acusado 48 horas después de ocurridos los hechos, no apreció en él ni una alteración psicopatológica ni síndrome de abstinencia. Además, en sendas sentencias, se incide en el informe del Servicio de Urgencias en el que fue atendido el acusado tras ser detenido, y del cual resulta que el recurrente sólo presentaba un estado de somnolencia por probable consumo de tóxicos.

   En consecuencia, la decisión confirmatoria realizada por parte del Tribunal Superior de Justicia deriva tras constatar la valoración probatoria, racional y lógica, realizada por parte del Tribunal de instancia respecto del particular alegado por el recurrente.

   La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1170/2006, de 24-11 ; 455/2007, de 19-5 ; 258/2007, de 19-7 ; 939/2008, de 26-12 ; 90/2009, de 3-2 ; 983/2009, de 21-9 ; y 914/2009, de 24-9 , entre otras) tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de las atenuantes de responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo). La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo" ( STS núm. 51/2003 , de 20-I; y STS 251/2004, de 26 -II ).( STS 29/2012, de 18 de enero ).

   La doctrina de esta Sala, de la que es exponente la STS 741/2013, de 17 de octubre , ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 del Código Penal será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión.

   La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta ( art. 21.1ª CP ).

   Así las cosas, la decisión del Tribunal Superior de Justicia se corresponde con los criterios jurisprudenciales a tal efecto establecidos, por lo que debe considerarse correcta.

   Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

   -------------------------

   --------------------