ATS, 24 de Octubre de 2017
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:10714A |
| Número de Recurso | 985/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Santiago de Compostela se dictó sentencia en fecha 2 de junio de 2016 , en el procedimiento nº 118/16 seguido a instancia de D. Cayetano contra EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A. (TRAGSA) y ESTUDIO TÉCNICO GALLEGO, S.A., sobre despido objetivo individual, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 14 de diciembre de 2016 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 9 de febrero de 2017 se formalizó por la Letrada Dª Rosa Vila Amarelle en nombre y representación de D. Cayetano , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 26 de julio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 14 de diciembre de 2016 , recaída en procedimiento por despido y en la que la cuestión a dilucidar ha girado, básicamente, sobre la determinación de si la diferencia en el importe de la indemnización constituye o no un error excusable. La Sala de suplicación, en contra del parecer del Juez a quo, da a tal cuestión una respuesta positiva. Razona al respecto que pese a que el trabajador vino prestando servicios para TRAGSA sin solución de continuidad desde el año 2002, desde marzo de 2003 a octubre de 2003 lo hizo por cuenta de una tercera empresa, produciéndose durante ese tiempo una interrupción de la prestación de servicios para TRAGSA, al menos formalmente. Así las cosas, la cuestión de la antigüedad era una cuestión pacífica entre las partes desde el año 2003, ya que el trabajador estuvo de alta y cotizando para una tercera empresa, desde el 17-3-2003 a 31-10-2003, siendo que la presunta cesión ilegal finalizó en la citada fecha, sin que el trabajador accionase frente a la misma. En consecuencia, la empresa calculó la indemnización sobre base de una situación jurídica inatacada, de modo que la antigüedad rescatada desde el año 2002, no puede imputarse a la empresa como un error no excusable de la misma. A lo anterior se anuda que la diferencia entre el importe abonado y lo debido abonar, por causa de la antigüedad y un superior salario es de 2.327,56 euros, lo que no llega al 12% de diferencia, teniendo en cuenta que esa mayor diferencia está constituida en su mayor parte por esa mayor antigüedad, lo que es un error excusable, mientras que la diferencia por mor del salario calculado por la empresa (73,22 euros) y el del Juez (74,83 euros), es muy escasa, lo que tampoco permite apreciar la existencia de un error excusable. Por lo tanto se absuelve a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.
Disconforme el demandante con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima del País Vasco de 20 de mayo de 2014 (rec. 832/2014 ), en la que, suscitándose análoga cuestión se alcanza solución diversa, declarándose inexcusable el error padecido por la empleadora, con las consecuencias legales que de tal declaración se derivan. En este caso, la demandada no había computado el periodo de prestación de servicios que el demandante había desarrollado a través de una ETT, pasando al cabo de un año sin solución de continuidad a suscribir contrato con la empleadora hasta el despido por causas objetivas.
La cuestión a resolver consiste, por tanto, en determinar si estamos o no en presencia de un error excusable. En este sentido y, como recuerda nuestra sentencia de 26 de noviembre de 2012 , la doctrina jurisprudencial - sentencia de 19 de junio de 2003 , reiterada por otras muchas posteriores, entre las que pueden citarse las de 26 de diciembre de 2005 , 26 de enero de 2006 , 19 de junio de 2007 , 16 de mayo de 2008 , 17 de diciembre de 2009 y 20 de diciembre de 2011 , entre otras- ha señalado que los datos que permiten calificar un error excusable varían de un supuesto a otro, debiendo, por tanto, ser objeto de ponderación en cada caso. En la reciente sentencia de 16 de abril de 2013 (r. 1437/12 ) se contiene una relación de esos criterios con cita de diversas resoluciones.
Una atenta lectura de las sentencias enfrentadas dentro del recurso evidencia que la contradicción en sentido legal ha de declararse inexistente. Así, como el propio razonamiento de la sentencia de contradicción manifiesta recordando la doctrina unificada dictada hasta la fecha, que ha de atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia ente lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante, y que igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal. Descendiendo a las singularidades del supuesto de hecho en la sentencia de contraste, consideró la Sala que la minoración indemnizatoria era inexcusable al haber obviado la empleadora la prestación de servicios que el trabajador había llevado a cabo para la misma a través de una ETT, pasando a renglón seguido a concertar contratos directamente con la empleadora, a lo que se anuda que se trata una importante antigüedad omitida que asciende a un año de prestación de servicios. Por el contrario, se tilda de excusable el error en la sentencia recurrida, básicamente porque la diferencia en el cálculo de la indemnización ofrecida al trabajador es de escasa cuantía, y en lo que a la antigüedad atañe, había sido una cuestión pacífica entre las partes durante todo el iter contractual, no habiendo suscitado el trabajador nunca la posible existencia de cesión ilegal de trabajadores durante los meses que prestó servicios para otra entidad. Por lo tanto, no todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia aboca en la consideración del error como excusable.
Por lo razonado, no habiendo el recurrente formulado alegaciones en el trámite oportuno, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con lo establecido en los arts. 219 y 225 LRJS , sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Rosa Vila Amarelle, en nombre y representación de D. Cayetano contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 14 de diciembre de 2016, en el recurso de suplicación número 3834/16 , interpuesto por EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A. (TRAGSA), frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Santiago de Compostela de fecha 2 de junio de 2016 , en el procedimiento nº 118/16 seguido a instancia de D. Cayetano contra EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A. (TRAGSA) y ESTUDIO TÉCNICO GALLEGO, S.A., sobre despido objetivo individual.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
