ATS, 24 de Octubre de 2017
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:10630A |
| Número de Recurso | 511/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Cuenca se dictó sentencia en fecha 14 de abril de 2015 , en el procedimiento n.º 1141/2013 seguido a instancia de D. Íñigo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Mutua Fremap e Industrias Cárnicas Lorente Piqueras SA (INCARLOPSA), sobre incapacidad permanente, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en fecha 22 de septiembre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 9 de enero de 2017, se formalizó por el letrado D. Javier Cabero Dieguez en nombre y representación de D. Íñigo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 4 de julio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].
El recurrente, con profesión habitual de conductor de camión, sufrió un accidente de trabajo el 8 de marzo de 2011 por el que causó baja médica. Tras diversas vicisitudes en relación con su estado invalidante, el INSS dictó resolución de 31 de julio de 2013 denegando la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones padecidas un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral. El trabajador presentó reclamación previa y luego demanda, que estimó parcialmente el Juzgado de lo Social declarándolo afecto de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, condenando a la mutua al pago de una indemnización de 52.211,04 €. En un hecho probado se declara que la base reguladora de la prestación es de 2.175,46 €. El actor interpuso recurso de suplicación interesando la revisión de ese hecho probado para hacer constar que la base reguladora es de 78,63 € al día, resultado de dividir por 28 la base de cotización de 2.201,73 € mensuales, o subsidiariamente que la base reguladora asciende a 77,69 € diarios, resultado igualmente de dividir por 28 días la base de cotización del mes de febrero de 2.175,45 €. La sentencia recurrida ha desestimado el motivo porque considera correcto el cálculo de la instancia de multiplicar 2.175,46 por 24 mensualidades, y califica de artificiosa la fórmula propuesta por el demandante de dividir la base mensual por 28 para luego multiplicar la base diaria así obtenida por 730 días (dos años), además de no tener apoyo legal pues el divisor es siempre de 30 días como dispone el art. 13.2 del RD 1646/1972 .
La pretensión del recurrente en casación para la unificación de doctrina es que se le reconozca una indemnización de 56.717,28 € resultado de multiplicar la base diaria de 77,69 € por 365; dividir el resultado por 12 meses y multiplicar luego por 24 meses.
El recurrente alega como sentencia de contraste la de esta Sala Cuarta de 29 de abril de 2004 (rcud 821/2003 ), en la que se plantea el modo de cálculo de la indemnización de la incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo cuando el trabajador percibe el salario con carácter diario, en el caso una limpiadora fija discontinua. La sentencia señala que la voluntad del legislador fue establecer una base reguladora del subsidio de incapacidad temporal que coincida con el salario realmente percibido -cuando se trata de salario mensual- y establece como fórmula de cálculo la de multiplicar por 24 la mensualidad equivalente a la base de cotización del mes anterior al inicio de la incapacidad temporal. Pero la Sala precisa que cuando el salario se percibe diariamente la fórmula correcta consiste en multiplicar la base diaria de la incapacidad temporal por los 365 días del año, dividir el resultado por 12 para obtener la mensualidad de referencia y luego multiplicarla por 24, siempre que se trate de « trabajadores con retribución de carácter diario ».
No puede apreciarse la contradicción alegada en el recurso porque en el supuesto de la sentencia recurrida no consta que la retribución del actor fuese con carácter diario y la fórmula de la sentencia para calcular la indemnización se ajusta al criterio doctrinal de la sentencia de contraste cuando se refiere a la retribución mensual. Esta sentencia decide sobre un caso de retribución diaria y distingue expresamente entre esa forma de retribución y la mensual, unificando doctrina sobre el primer supuesto que fue el realmente planteado en ese recurso de casación para la unificación de doctrina.
Dando respuesta a las alegaciones formuladas debe ponerse de manifiesto que el criterio doctrinal de la sentencia de contraste no sería aplicable al supuesto de la sentencia recurrida porque en esta no consta que el trabajador percibiese su remuneración con carácter diario y cotizase también según el número de días que tiene cada mes. Nada se acredita al respecto y por otra parte la tesis de la sentencia recurrida de multiplicar la base reguladora declarada en la instancia por 24 mensualidades se ajusta al criterio de la sentencia de contraste para calcular la indemnización en caso de retribución mensual. Además la sentencia recurrida recoge la conformidad del actor con que la base de cotización a tener en cuenta es la indicada de 2.175,46 €.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Javier Cabero Dieguez, en nombre y representación de D. Íñigo , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de fecha 22 de septiembre de 2016, en el recurso de suplicación número 1577/2015 , interpuesto por D. Íñigo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Cuenca de fecha 14 de abril de 2015 , en el procedimiento n.º 1141/2013 seguido a instancia de D. Íñigo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap e Industrias Cárnicas Lorente Piqueras SA, sobre incapacidad permanente.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
