ATS 1369/2017, 21 de Septiembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Segunda), se dictó sentencia de fecha 28 de febrero de 2017, en los autos del Rollo de Sala 35/2016 dimanante del procedimiento abreviado 10/2015 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Alicante, por la que se condenó a Marino y a Olegario como autores criminalmente responsables de un delito de estafa recogido en los artículos 248 , 250.1 y 5 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Se declaró la nulidad radical del acto de aportación del pleno dominio de la mitad indivisa de la finca n.° NUM000 del Registro de la Propiedad n.° 3 de Alicante a favor de Sajuma Europe, S.L. esto es, del acuerdo plasmado en el acta de Junta General Extraordinaria Universal de la mercantil Sajuma Europe SL, celebrada en Madrid el día 3-9-13, así como la nulidad de la escritura pública de elevación a público del acuerdo de esa Junta de aumento de capital y aportación social no dineraria otorgada en Alicante el día 3-9-13 ante el Notario D José Perfecto Verdú Beltrán, por la que Eva María aportaba el pleno dominio de la mitad indivisa de su vivienda, sita en planta NUM001 del edificio sito en C/ DIRECCION000 n° NUM002 y NUM003 de policía de Alicante e inscrita en el Registro de la Propiedad n° 3 de Alicante como finca n° NUM000 , a favor de Sajuma Europe, S.L.

Se acordó la cancelación de la inscripción registral, anotaciones y notas compatibles con dichas declaraciones de nulidad.

Si no fuere posible la restitución del inmueble, se condena a Marino y Olegario a indemnizar conjunta y solidariamente, y a Sajuma Europe SL, subsidiariamente, a los herederos de Eva María en la cantidad de 54.676 euros, más los intereses legales del artículo 576 LEC .

Se absolvió a Pedro Jesús del delito por el que se le acusaba.

Contra la sentencia anteriormente citada, Marino y Olegario , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales, Don Ramón Rodríguez Nogueira, formularon recurso de casación alegando dos motivos. El primero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los artículos 248 , 250.1.1 y 5 y 250.2 CP . El segundo, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del principio "in dubio pro reo" y del artículo 14 CE .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Se analiza, en primer lugar, el segundo de los motivos esgrimidos por los recurrentes, por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por violación del derecho a la presunción de inocencia, del principio "in dubio pro reo" y del artículo 14 CE .

1. Alegan que, existiendo dudas sobre la concurrencia del "engaño", como elemento típico, el Tribunal decidió condenarlos, con el grave perjuicio que eso les supuso y vulnerando, con ello, el principio "in dubio pro reo" y el derecho de igualdad del artículo 14 CE .

2. A propósito de la presunción de inocencia, hay que decir que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 276/2014 y 383/2014 ).

   A pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio «in dubio pro reo», puestas de relieve de forma reiterada por el Tribunal Constitucional desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio , y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico «favor rei», existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio «in dubio pro reo» sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales; mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido a través del cauce casacional elegido por el recurrente, el principio «in dubio pro reo», como perteneciente al convencimiento del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas, como en este caso ha ocurrido ( STS 1388/2011, de 30 de noviembre ).

3. El relato de hechos probados dice, en síntesis, que Eva María , viuda y nacida el día NUM004 /1928 vivía en el domicilio del que era titular con carácter privativo de una mitad indivisa, por haberla adquirido por herencia de su madre, fallecida el día 26/2/1989. Convivía con el acusado, Pedro Jesús , desde el fallecimiento de uno de sus dos hijos en agosto de 2012.

   Constancio , propietario de un bar al que Eva María acudía con frecuencia a comer, le pidió a ésta que le avalara con su vivienda el préstamo de 2.500 euros que le iba a conceder el acusado Olegario , a lo que ella accedió.

   Los acusados, Olegario y Marino , puestos de acuerdo y para obtener un ilícito beneficio, el día 3/9/2013 citaron a Constancio y a Eva María (que hizo entrega de la escritura de adjudicación de herencia de su madre, documento acreditativo de la titularidad de la mitad indivisa de su vivienda) en la notaría.

   Marino , administrador único en nombre y representación de la mercantil Sajuma Europe SL, actuando de acuerdo con el otro acusado, Olegario , con el propósito de hacer suya la mitad indivisa de la vivienda de Eva María , la llevaron a engaño aprovechándose de que su capacidad, ya que padecía un deterioro cognitivo demencial, estaba anulada para entender operaciones patrimoniales documentadas y, concretamente, las que se hicieron constar en acta de Junta General Extraordinaria Universal de la mercantil Sajuma Europe SL, celebrada en Madrid el día 3/9/2013, según certificación extendida y aportada por el acusado Marino como administrador único y mediante escritura pública de aumento de capital y aportación social otorgada en Alicante el día 3/9/13 ante otro notario. Hicieron que firmase la escritura de 3/9/13 de elevación a público de acuerdos sociales de aumento de capital social y de aportación no dineraria, por la que Eva María aportaba el pleno dominio de la mitad indivisa de su vivienda, que constituía su domicilio habitual, a la mercantil Sajuma Europe SL, que había sido constituida en Alicante por Marino como único socio fundador en fecha de 29/5/13, en que fue designado administrador único hasta su cese por acuerdo de Junta General Universal de 27/1/2014, siendo nombrado administrador único Olegario , hasta el 29/4/2014 en que se modificó el sistema de administración pasando a ser los dos acusados administradores solidarios.

   En la escritura de 3/9/13, de elevación de acuerdos sociales, constaba el acuerdo de aumento de capital social en 2.500 euros mediante la creación de 2.500 nuevas participaciones que se le asignaron a Eva María , aportando la misma la mitad indivisa de la vivienda. El valor nominal de cada aportación era de un euro.

   El valor de la mitad indivisa de la vivienda ascendía a 54.676 euros.

   Una vez firmada, con fecha de 3/9/13, la citada escritura de elevación a público de acuerdos sociales de aumento de capital social con aportación no dineraria, Olegario hizo entrega de 2.500 euros (que previamente le había entregado Marino ) a Constancio .

   La mitad indivisa de la finca en cuestión fue inscrita en el Registro de la Propiedad bajo la titularidad de Sajuma Europe SL el día 19/2/2014.

   Eva María ingresó en la Residencia Geriátrica de Benejúzar en junio de 2014, con demencia mixta de tipo frontal en grado importante, probablemente iniciada en 2009 y que anulaba su capacidad para entender operaciones de transmisión y de carácter patrimonial a partir de los años 2009-2010. Falleció el día 14/12/14, dejando un único hijo.

   El Tribunal declaró probados estos hechos, tras la práctica de la siguiente prueba de cargo:

   1. Declaración testifical de Saturnino , que declaró que en 2013 su madre estaba en un "estado lamentable". Vivía con su hermano y con un amigo de éste, hasta que el primero murió y se quedó ella sola viviendo con el amigo. Declaró que tuvo conocimiento de la operación cuando vio un escrito en el que le reclamaban a su madre el pago de un impuesto por haber obtenido una ganancia patrimonial. Ella le explicó que no sabía nada; que Olegario le había pedido la escritura de la casa y que ella no había ido al notario. A raíz de eso, él comenzó a indagar y se enteró de la operación. El testigo declaró que su madre, por su estado mental y por su escasa formación, no sabía qué era "avalar". Él había solicitado la incapacidad de su madre en 2009.

   2. Declaración de Constancio . Declaró que conocía a Eva María porque había sido muy amigo de su hijo, antes de que éste muriera. Declaró que Olegario , que era "financiero", le había dicho que si le traía la escritura de la casa de Eva María , él le concedía el préstamo de 2.500 euros de inmediato. Eva María , a los dos días, le facilitó la escritura de la casa y fueron a una oficina, Eva María , Olegario y él. No sabe si era una notaría. Olegario le entregó el dinero y le dijo que ya hablarían de los intereses, aunque no serían muy elevados; le dijo que se lo podría devolver en unos seis o siete meses. Afirma que él no firmó ningún contrato de préstamo; le preguntó a Olegario si él no tenía que firmar nada al recibir el dinero y éste le dijo que no.

   3. Declaración del encausado Pedro Jesús . Era la persona con la que convivía Eva María , que había sido muy amigo de su difunto hijo. Declaró que su única intervención en los hechos había sido acompañarla a la notaría, donde manifestó que ella era Eva María , ya que ella sólo llevaba una fotocopia de su DNI y le dijeron que esto no era suficiente para identificarse.

   4. Documentación consistente en las escrituras notariales que acreditan los hechos recogidos en el relato de hechos probados.

   5. Declaración del acusado Marino que manifestó que la aportación de la mitad de la finca era, en realidad, "una prenda" que ellos devolverían a Eva María a la devolución del préstamo y que ignoraba lo que valía la casa. Dice que él no explicó a Eva María lo que iban a hacer, pero el notario sí lo hizo y que Eva María "estaba conforme con que estaba avalando a una persona".

   6. Declaración del acusado Olegario . Confirma que no conoció a Eva María hasta que se encontraron en la notaría; cuando llegaron allí, estaba todo preparado, el notario leyó la escritura, todos estaban conformes y firmaron. Para ellos la operación era como una "prenda", de forma que cuando les devolviera Olegario el préstamo, ellos harían una reducción de capital y devolverían la casa a Eva María .

   La Jurisprudencia exige que el Tribunal de instancia haya contado con una prueba suficiente. En el caso de autos, la declaración del hijo de la perjudicada fue fundamental a efectos de acreditar el estado en el que se encontraba su madre y su ignorancia en materias económicas. Ello excluye que Eva María entendiera y comprendiera lo que estaba haciendo. Asimismo, la documentación acredita la operación y hace que no resulte creíble la versión de los condenados. Por último, también la declaración de Constancio es esclarecedora, puesto que demuestra que ni siquiera él, que era el principal interesado, entendió bien la operación que se estaba llevando a cabo.

   Por tanto, la prueba de que dispuso el Tribunal fue suficiente y el razonamiento que le condujo a un pronunciamiento condenatorio fue adecuado. Procede ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia, relativo a la estafa denunciada. Este juicio de inferencia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente.

   No hay cabida para hablar del principio "in dubio pro reo", ya que, tal y como recoge la Jurisprudencia expuesta, sólo es aplicable en las ocasiones en las que el Tribunal sentenciador ha tenido dudas sobre la suficiencia de las pruebas practicadas. Tal y como acabamos de afirmar, el Tribunal contó con abundante prueba, por lo que tales dudas no existieron.

   Respecto de la vulneración del principio de igualdad alegada, los recurrentes insisten en el distinto tratamiento que han recibido ellos frente al coacusado, Pedro Jesús . El hecho de que los recurrentes hayan resultado condenados y Pedro Jesús absuelto no es más que la consecuencia de las pruebas practicadas. A la vista de las mismas, el Tribunal no consideró acreditado que Pedro Jesús hubiera participado en los hechos delictivos, razón por la que lo absolvió. Ello, en ningún caso, vulnera el principio de igualdad.

   Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En segundo lugar, se aborda el primero de los motivos esgrimidos por los recurrentes, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los artículos 248 , 250.1.1 y 5 y 250.2 CP .

1. Los recurrentes consideran que no concurrió "engaño bastante" y que, por ser éste un elemento del tipo, no se puede condenar por estafa.

2. El primer elemento del artículo 248 CP es el "engaño bastante" y es ahí donde está diferencia entre un incumplimiento civil y una estafa. "La diferencia entre un mero incumplimiento civil y un negocio jurídico fraudulento radica en función de si la intención de incumplir lo pactado existía o no ya desde un principio, esto es, desde el momento en que se contrató con los perjudicados. Por tanto, para que exista infracción penal, el dolo del agente ha de ser previo a la dinámica defraudatoria, siendo penalmente irrelevante el dolo subsequens o sobrevenido con posterioridad a la celebración del negocio de que se trate" ( SSTS 692/97, 7-11 ; 523/98, 24-3-99 ; 411/04, 25-3 ; 182/05, 15-2 ). "El engaño puede versar sobre hechos internos, como es la voluntad de cumplir las obligaciones asumidas contractualmente, lo que sirve de asiento a los llamados contratos criminalizados, es decir, la posibilidad de que en el seno de un contrato bilateral aparezca una actuación engañosa para hacer creer al otro que concurren ciertas cualidades aparentes de la prestación que son inexistentes o para convencerle de que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido, ocultando su propósito de no cumplir" ( STS 963/2016, de 20 de diciembre ).

3. Eva María prestó su consentimiento en la creencia de que únicamente estaba avalando un préstamo de 2.500 euros que le habían realizado a Constancio . Así lo creían también éste último y Pedro Jesús . En realidad los acusados habían organizado una operación (prueba de ello es que tal y como declaró uno de ellos, cuando llegaron a la notaría, "ya estaba todo preparado") por la cual Eva María les transmitía la mitad indivisa de la finca de la que ella era propietaria, por un valor de 54.476 euros, a cambio de 2.500 participaciones valoradas en 2.500 euros. Sin embargo, los encausados, entonces y en el momento del juicio, seguían hablando de ello como de un "aval" y así se lo dijeron a Eva María .

Afirma la sentencia, además, que el hecho de que Olegario no le pidiera ningún documento firmado a Constancio hace pensar que no tenía ningún interés en reclamarle el préstamo y sí en desvincular la adjudicación de la mitad de la vivienda de cualquier otro negocio.

Por tanto, sí se dio el elemento del "engaño bastante"; para lo cual hay que tener en cuenta, no sólo los hechos objetivos a los que acabamos de hacer mención, sino también la ignorancia de Eva María en cuestiones económicas, así como su avanzado estado de demencia que le impedía comprender lo que estaba realizando.

Se considera que el Tribunal aplicó debidamente el tipo penal de la estafa y que justificó adecuadamente en su sentencia la concurrencia de los elementos exigidos por el tipo.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En consecuencia, se dicta la siguiente: