STS 963/2016, 20 de Diciembre de 2016

El Juzgado de Instrucción número 10 de Palma de Mallorca, incoó procedimiento abreviado nº 3746/2012 contra Luis Enrique , Vicente y GESCOP MEDITERRÁNEA SL, por delitos de estafa, falsificación de certificados y apropiación indebida y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, que con fecha once de febrero de dos mil dieciséis, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

ÚNICO : El acusado Luis Enrique el 2 de mayo de 2011 en representación de la mercantil GESCOP MEDITERRÁNEA SL de la que es administrador y dueño del 99 % de las participaciones, firmó con Benigno un contrato de prestación de obras y ejecución de obra al objeto de prestar todos los servicios técnicos y profesionales para proyectar, dirigir, gestionar, coordinar y realizar la ejecución total de las obras necesarias para la conversión de la edificación ubicada en los números 11 y 11-A de la Plaza de Cort de Palma en un hotel urbano de tres estrellas.- En el mencionado contrato se indicaba que GESCOP asumiría la condición de contratista principal de la obra y, además, la dirigiría con sus propios técnicos aportando a tal fin su propia organización y medios con sujeción a las instrucciones de la dirección facultativa.- Se incluyó un apartado sobre determinación del precio de la obra a ejecutar: "El coste de ejecución material de las obras contempladas en los diferentes proyectos se fijará, de común acuerdo con el explotador-gestor, y se determinará mediante solicitud a los industriales que propongan las partes de 4 presupuestos en base a las cantidades requeridas por la parte contratante para cada industrial. A partir de tales presupuestos se realizará en comparativo de precios y calidades de servicio de los dos que resulten más ventajosos para el explotador-gestor, a partir de ahí se realizará una nueva revisión y se contratará. Al precio final presentado por el industrial elegido se añadirá, en concepto de honorarios de Gescop: el 9 % en concepto de gastos generales y un 9 % en concepto de beneficio industrial".- Respecto a la forma de pago se pactó que "el coste de ejecución de la obra se realizará por el sistema de certificaciones mensuales con medición a origen de los trabajos realizados hasta el día 20 de cada mes, que se presentarán al Explotador Gestor, por triplicado, el día 25 de cada mes a fin de que previa su verificación y aprobación sean liquidadas mediante el ingreso de su importe por transferencia bancaria a la cuenta .... antes del 30 de cada mes. El explotador Gestor se reserva designar a la persona que le represente para la verificación y aprobación de cada una de las certificaciones libradas por la empresa contratista. Si el gestor no estuviese de acuerdo con el importe de una certificación, éste pagará a GESCOP la cantidad respecto a la cual no exista discusión y el resto quedará pendiente de pago hasta que en el plazo máximo de 10 días el explotador-gestor haya hecho las comprobaciones que estime convenientes incluso con el auxilio de técnicos ajenos a la obra que estimara oportunos. En caso de no alcanzarse una solución negociada las obras continuarán su curso siempre y cuando se deposite la suma objeto de controversia en una cuenta mancomunada en aras a no demorar su ejecución. En caso contrario GESCOP tendrá derecho a paralizar la ejecución de los trabajos".- Se pactó una retención de certificaciones y de liquidación final del 5 % en poder del explotador-gestor en concepto de garantía para responder de la buena y correcta ejecución de las obras y del total cumplimiento de las obligaciones dimanantes del contrato. Conforme a lo establecido en el contrato OLIVO CORT abonó el depósito pactado más IVA por importe de 88.500 euros.- El 23 de enero de 2012 Benigno notificó a GESCOP que había cedido todos los derechos y obligaciones del anterior contrato a la mercantil HOTEL OLIVO CORT SL.- Para la realización y ejecución de la obra GESCOP subcontrató, conforme al contrato, a MOMA SERVICIOS INDUSTRIALES SL, encargándose de la albañilería y pladur.- El acusado Luis Enrique , con el fin de obtener un beneficio económico ilícito, se puso de acuerdo con el también acusado Vicente , arquitecto técnico al servicio de GESCOP y encargado de la verificación de las certificaciones que realizaba MOMA y de las que recibía OLIVO CORT, para alterar las certificaciones de obra inflando artificialmente el coste final de las facturas presentadas, conociendo ambos cuáles eran los metros reales construidos como consecuencia de la actividad de visado que realizaba el segundo de la actuación de MOMA que en aquél entonces era el único industrial que se encontraba en la obra.- Así GESCOP remitió a HOTEL OLIVO CORT para su cobro tres certificaciones: certificación nº 1 de fecha 28/02/2012 por importe de 29.310,63 euros, folio 31; certificación nº 2 de fecha 21/03/2012 por importe de 64.527,11 euros, folio 32 y la certificación nº 3 de 25/04/2012 por importe de 53.593,75 euros, folio 35. Todas las certificaciones contenían suma del 9 % de gastos generales y del 9 % del beneficio industrial y un 18 % de IVA. Mientras que MOMA, industrial subcontratado por GESCOP, remitió a esta entidad 3 certificaciones y 3 facturas para su cobro: 1) certificación nº 1 al folio 38 de fecha 2 de marzo de 2012 por importe de 14.908,63 euros correspondiente a la factura al folio 36 de fecha 29/03/2012 por importe de 17.592,18 euros, IVA incluido; 2) certificación nº 2, folio 43, de fecha 31 de marzo de 2012 y por importe de 46.847,92 euros correspondiente a la factura al folio 42 de fecha 1 de abril de 2012 por importe de 55.280,55 euros, 3) certificación nº 3 por importe de 16.717,13 euros de fecha 20 de abril de 2012 correspondiente a la factura al folio 47 de fecha 1 de mayo de 2012 por importe de 19.065,41 euros.- HOTEL OLIVO CORT realizó el pago de las dos primeras certificaciones, por transferencia de 06/03/2012 y 29/03/2012 por importes de 28.258,11 y 62.210 euros. Por parte de GESCOP en fecha 04/05/2012 se emitió una factura rectificativa de certificaciones revisadas, obrante al folio 133, por un importe total a percibir de 31.532,49 euros correspondiente a la certificación tercera. OLIVO CORT no abonó la tercera factura, ni aún después de haberse realizado el abono, al haber detectado con anterioridad a dicho abono las irregularidades anteriormente descritas.- Como consecuencia de lo anterior, al no haber sido abonada la tercera factura, el beneficio ilícito conseguido por GESCOP ascendió a la cantidad de 7.247,33 euros.- En todas las facturas de MOMA se estableció como forma de pago la entrega de pagaré a vencimiento de tres meses. Ninguna de esas facturas ha sido abonada por GESCOP a MOMA, encontrándose la primera en la actualidad en situación concursal.- Los acusados no han estado privados de libertad por la presente causa

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLO : Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Luis Enrique del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado, con declaración de 1/5 parte de las costas de oficio.- CONDENAMOS A Luis Enrique como autor criminalmente responsable de un delito de estafa previamente definido en concurso con un delito de falsificación de certificados, previamente definido, a las siguientes penas; 1) UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN; 2) MULTA DE SEIS MESES A RAZÓN DE 9 EUROS DIARIOS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DEL ARTÍCULO 53 CP EN CASO DE IMPAGO; 3) inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las 2/5 partes de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular en dicho porcentaje.- CONDENAMOS A Vicente como autor criminalmente responsable de un delito de estafa previamente definido en concurso con un delito de falsificación de certificados, previamente definidos, a las siguientes penas; 1) UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN; 2) MULTA DE SEIS MESES A RAZÓN DE 9 EUROS DIARIOS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DEL ARTÍCULO 53 CP EN CASO DE IMPAGO; 3) inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las 2/5 partes de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular en dicho porcentaje.- Ambos acusados deberán indemnizar por vía de responsabilidad civil, conjunta y solidariamente, a HOTEL OLIVO CORT SL en la cantidad de 7.247,33 euros, cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC ., con responsabilidad civil subsidiaria de la entidad GESCOP MEDITERRÁNEA, SL.- Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados el tiempo durante el cual hubiesen estado privados de libertad por razón de esta causa".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Vicente y de Luis Enrique , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, alegaron los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Vicente : PRIMERO .- Ex artículo 852 de la LECrim . por infracción de precepto constitucional, al haberse vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución Española -derecho a la presunción de inocencia-, dada la ausencia de prueba para enervar la presunción de inocencia del Sr. Vicente y atribuirle participación en los hechos. SEGUNDO .- Ex artículo 852 de la LECrim . por infracción de precepto constitucional al haberse vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con el derecho a la presunción de inocencia, por ausencia de prueba para declarar la falsedad de un documento no incorporado a los autos y que no ha podido ser objeto de valoración por el Tribunal sentenciador. TERCERO .- Ex artículo 849.1 de la LECrim ., por infracción del artículo 248 del Código Penal , atendida la ausencia de engaño bastante para producir error en otro. CUARTO .- Ex artículo 849.1 de la LECrim ., por infracción del artículo 248 del Código Penal , atendida la inidoneidad de la conducta declarada probada para provocar perjuicio económico. QUINTO .- Ex artículo 849.1 de la LECrim ., por infracción del artículo 397 del Código Penal , en relación con la apreciación de un delito de falsedad en certificado. SEXTO .- Ex artículo 849.1 de la LECrim ., por infracción del artículo 123 del Código Penal . II.- RECURSO DE Luis Enrique : PRIMERO .- Ex artículo 852 de la LECrim . por infracción de precepto constitucional, al haberse vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución Española -derecho a la presunción de inocencia-, dada la ausencia de prueba para enervar la presunción de inocencia del Sr. Luis Enrique y atribuirle participación en los hechos. SEGUNDO .- Ex artículo 852 de la LECrim . por infracción de precepto constitucional al haberse vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con el derecho a la presunción de inocencia, por ausencia de prueba para declarar la falsedad de un documento no incorporado a los autos y que no ha podido ser objeto de valoración por el Tribunal sentenciador. TERCERO .- Ex artículo 849.1 de la LECrim ., por infracción del artículo 248 del Código Penal , atendida la ausencia de engaño bastante para producir error en otro. CUARTO .- Ex artículo 849.1 de la LECrim ., por infracción del artículo 248 del Código Penal , atendida la inidoneidad de la conducta declarada probada para provocar perjuicio económico. QUINTO .- Ex artículo 849.1 de la LECrim ., por infracción del artículo 397 del Código Penal , en relación con la apreciación de un delito de falsedad en certificado. SEXTO .- Ex artículo 849.1 de la LECrim ., por infracción del artículo 123 del Código Penal .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 22 de noviembre de 2016.

Preliminarmente vamos a fijar la metodología a seguir para el examen de ambos recursos. Ante todo debemos partir de su analogía: seis motivos formalizados por cada uno de ellos, los dos primeros por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y los restantes por infracción de ley, siendo su diferencia la expuesta en los primeros atinente al soporte de cargo de los delitos de estafa y certificación falsa. En relación con el primero, la estafa, los motivos tercero y cuarto respectivos utilizan posteriormente la vía de la infracción de ley del artículo 849.1 LECrim . para denunciar la indebida aplicación al caso del artículo 248 CP por falta de los elementos del tipo objetivo del engaño bastante y la falta de idoneidad de la conducta de los acusados para provocar el perjuicio económico del sujeto pasivo, de forma que si los hechos probados no fuesen subsumibles en el tipo de estafa aplicado serían atípicos y si así fuese, como vamos a estimar, debemos comenzar por su análisis, pues si la conducta no es materialmente antijurídica penalmente sobra en rigor el de la prueba de cargo que la sustenta. A continuación nos ocuparemos de los motivos relacionados con el delito de certificación falsa siguiendo el orden marcado en los escritos de formalización, para concluir con el último relativo a las costas de la acusación particular.

1. El tercer motivo de casación, en ambos casos, ex artículo 849.1 LECrim . denuncia la infracción, como hemos apuntado, del artículo 248 CP "atendida la ausencia de engaño bastante para producir error en otro". Sostienen los recurrentes que el supuesto engaño se circunscribiría a certificar "por encima de la realidad material, inflando las facturas de los industriales, lo que en su caso tiene tan fácil corroboración como un simple cotejo entre las superficies, materiales y calidades que certifica cada interviniente, lo que en modo alguno puede llamarse engaño bastante, máxime cuando el contrato suscrito entre promotor y Project manager incorpora un conjunto de cláusulas destinadas a hacer esas comprobaciones, así como un sistema de resolver las discrepancias entre las certificaciones", facultando incluso al dueño de la obra para efectuar "por sus propios expertos y por medios independientes que él mismo decida a que se efectúen cuantos cotejos" estimen pertinentes, acusando por ello una falta de diligencia por parte del promotor.

2.1. El primer elemento típico de la estafa está constituido por el engaño que además debe ser bastante, según la definición sintética y omnicomprensiva empleada por el artículo 248 CP desde la reforma llevada a cabo en 1983que sustituyó la redacción casuística del texto anterior (artículos 528 y siguientes del mismo), de forma que sin engaño bastante no hay estafa. Comúnmente el engaño consiste en hacer creer a alguien algo que contrasta con la realidad objetiva positiva o negativamente, es decir, afirmar como cierto lo que no es u ocultar hechos o circunstancias relevantes para que el sujeto pasivo pueda tomar una decisión no contaminada, habiéndose acuñado en la práctica una pluralidad de conductas engañosas que abarcan por tanto una realidad extraprocesal incontenible, entre otras el negocio jurídico criminalizado que consiste en que el sujeto activo aparente un propósito serio de cumplir las condiciones de un contrato cuando desde el momento inicial tiene conciencia de que ello no se va a producir. Pero además debe ser bastante, suficiente para inducir el error del perjudicado. Objetivamente el engaño será bastante cuando potencialmente es apto para crear un riesgo típico para el patrimonio del sujeto pasivo, lo que exige un juicio de adecuación que comprende el examen del caso concreto en toda su dimensión tanto objetiva como subjetivamente.

La jurisprudencia se ha ocupado de este elemento de la estafa en numerosas decisiones. Así, la STS 162/2012 señalaba que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. Con cita de nuestros precedentes jurisprudenciales hace mención a la doctrina de la Sala que considera como engaño bastante a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

La STS 563/2013 , recordando los elementos que estructuran los delitos de estafa, entre ellos, como punto de partida, la utilización de un engaño previo bastante, expone que la suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.- Continúa la sentencia argumentando, desde la perspectiva de la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y su relación en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y circunstancias en las que el hecho se desarrolla, que el engaño no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión o su situación específica en el contexto social le imponían, es decir, la no adopción de las medidas de diligencia y autoprotección a las que se viene obligado por su profesión o por su situación previa al negocio determinan la duda sobre si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo, con cita de abundante jurisprudencia de esta Sala (en igual sentido STS 900/2014 ).

Por último la STS 331/2016 argumenta que el engaño al que hace referencia el artículo 248 CP , según la jurisprudencia, ha sido identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente, que produce error en su destinatario y determina una aprovechamiento patrimonial en quien lo despliega, de forma que como engañar siempre implica la afirmación de una falsedad, la desnaturalización de lo real solo resulta posible respecto de hechos, si bien la doctrina de la Sala reconoce que el engaño puede versar sobre hechos internos, como es la voluntad de cumplir las obligaciones asumidas contractualmente, lo que sirve de asiento a los llamados contratos criminalizados, es decir, la posibilidad de que en el seno de un contrato bilateral aparezca una actuación engañosa para hacer creer al otro que concurren ciertas cualidades aparentes de la prestación que son inexistentes o para convencerle de que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido, ocultando su propósito de no cumplir.

2.2. En el hecho probado, que no ha sido combatido por ninguno de los recurrentes ex artículo 849.2 LECrim ., declara la Audiencia « Así GESCOP remitió a HOTEL OLIVO CORT para su cobro tres certificaciones: certificación nº 1 de fecha 28/02/2012 por importe de 29.310,63 euros, folio 31; certificación nº 2 de fecha 21/03/2012 por importe de 64.527,11 euros, folio 32 y la certificación nº 3 de 25/04/2012 por importe de 53.593,75 euros, folio 35. Todas las certificaciones contenían suma del 9 % de gastos generales y del 9 % del beneficio industrial y un 18 % de IVA. Mientras que MOMA, industrial subcontratado por GESCOP, remitió a esta entidad 3 certificaciones y 3 facturas para su cobro: 1) certificación nº 1 al folio 38 de fecha 2 de marzo de 2012 por importe de 14.908,63 euros correspondiente a la factura al folio 36 de fecha 29/03/2012 por importe de 17.592,18 euros, IVA incluido; 2) certificación nº 2, folio 43, de fecha 31 de marzo de 2012 y por importe de 46.847,92 euros correspondiente a la factura al folio 42 de fecha 1 de abril de 2012 por importe de 55.280,55 euros, 3) certificación nº 3 por importe de 16.717,13 euros de fecha 20 de abril de 2012 correspondiente a la factura al folio 47 de fecha 1 de mayo de 2012 por importe de 19.065,41 euros.- HOTEL OLIVO CORT realizó el pago de las dos primeras certificaciones, por transferencia de 06/03/2012 y 29/03/2012 por importes de 28.258,11 y 62.210 euros. Por parte de GESCOP en fecha 04/05/2012 se emitió una factura rectificativa de certificaciones revisadas, obrante al folio 133, por un importe total a percibir de 31.532,49 euros correspondiente a la certificación tercera. OLIVO CORT no abonó la tercera factura, ni aún después de haberse realizado el abono, al haber detectado con anterioridad a dicho abono las irregularidades anteriormente descritas.- Como consecuencia de lo anterior, al no haber sido abonada la tercera factura, el beneficio ilícito conseguido por GESCOP ascendió a la cantidad de 7.247,33 euros».

Pues bien, excluyendo que se trate de la figura del negocio jurídico criminalizado, pues no se revela el propósito inicial de incumplimiento ni siquiera parcial del contrato por parte de los acusados, debemos tener muy presente que en el caso la relación es entre profesionales de la construcción y el seguimiento por el promotor de la obra del curso de la misma, lo que es evidente puesto que no llegó a abonar la tercera factura después de advertir irregularidades en la certificación correspondiente a las mediciones y unidades de obra ejecutada comprendidas en aquélla, lo que dio lugar a una factura rectificativa de certificaciones revisadas. Es cierto que la factura correspondiente a la primera certificación materialmente falsa, que contenía un desfase significativamente menor que la tercera, fue abonada en su momento, como igualmente la segunda que se correspondía con el trabajo realmente realizado. La conclusión es que el engaño estimado por la Audiencia finalmente no fue bastante para producir definitivamente el error del sujeto pasivo.

Por otra parte, en relación con el engaño, ya en el fundamento jurídico tercero, la Audiencia configura la maniobra engañosa en hacer creer al promotor "que se utilizaría el pronto pago para conseguir los mejores precios, actuando éste siempre en la creencia de que su dinero se dirigía a pagar de manera inmediata a MOMA" (subcontratista), cuando la finalidad perseguida por los acusados era conseguir "un mecanismo, dentro del contrato, manejando e interpretándolo de manera torticera, para conseguir dinero no solo de la obra, sino fuera de la obra (en cuanto a las cantidades infladas), y conseguir un periodo de tres meses para manejarlo a su antojo, fuera de los límites de la obra en tanto que nunca se realizó el pago a MOMA". Ahora bien, lo que no se dice en el "factum" es que los precios de las unidades de obra se hubiesen incrementado o fuesen más elevados habida cuenta del retraso en los pagos al subcontratista así como tampoco que el pronto pago del dueño de la obra al contratista principal frustrase su expectativa de un mejor precio. Una interpretación torticera del contrato, incluso el abuso en su ejecución que se refleja en el "factum", no equivale necesariamente al engaño bastante tal como lo configura la Sala de instancia. Lo anterior necesariamente debe complementarse con lo que diremos a continuación al analizar el cuarto de los motivos formalizados.

1. El motivo citado, también ex artículo 849.1 LECrim ., denuncia la infracción del mismo precepto penal sustantivo desde la perspectiva de "la inidoneidad de la conducta declarada probada para provocar el perjuicio económico". Sostienen los recurrentes que con independencia de la falsedad de las certificaciones lo cierto es que "al final, la obra se compone de unos valores que jamás podrán superar el 100 %, razón por la cual, en uno u otro momento, los desvíos habrán de desaparecer forzosamente puesto que en la certificación final se debe cotejar que el 100 % de las certificaciones de los industriales se compadecen con el 100% -más el beneficio industrial porcentual pactado en contrato- que certifica el Project manager", por lo que en todo caso se trata de una conducta inidonea para ocasionar perjuicio.

2. Para completar el cuadro de elementos que integran el tipo objetivo de la estafa tiene que concurrir el perjuicio propio o ajeno consecuencia de una disposición patrimonial previa fruto del error producido por el engaño bastante. Es decir, es exigible una efectiva lesión del patrimonio ajeno puesto que se trata de un delito de resultado material y no de peligro y que ello es así se deriva no solo del artículo 248 CP sino de los supuestos de agravación de la pena previstos en el artículo 250.1, concretamente, el cuarto y el quinto. De lo anterior se desprende que no será subsumible en el tipo de estafa la conducta que consiste en el mero uso de dinero y no en la de apropiación o apoderamiento definitivo del mismo. Y lo primero es lo que sucede en el presente caso cuando la sentencia complementa el "factum" admitiendo que los acusados tenían como propósito conseguir durante un periodo de tres meses el uso de las cantidades satisfechas por el dueño de la obra, periodo de tiempo aceptado por el subcontratista para recibir la contraprestación de su trabajo. Cuestión distinta son las relaciones entre el contratista principal y el subcontratista, pero lo que tampoco se afirma es la existencia de un acuerdo o connivencia entre ambos para defraudar al dueño de la obra, de forma que las certificaciones excesivas fuesen consecuencia de ello. Por lo tanto la existencia de certificaciones en exceso en todo caso quedarán a expensas de la certificación final de obra y su liquidación será una controversia a resolver dentro del ámbito civil. El abuso en la ejecución de un contrato de tracto sucesivo por una de las partes no constituye por sí solo delito de estafa, quedando en todo caso sujeto a una liquidación final o cierre de cuentas.

Por todo ello los motivos tercero y cuarto de ambos recurrentes deben tener acogida.

1. Hemos señalado que los motivos primero y segundo de los respectivos recursos se refieren a la presunción de inocencia. Siendo estimados los motivos por infracción de ley por aplicación indebida del delito de estafa el contenido del derecho fundamental se contrae al delito de falsificación de certificados.

El recurrente Vicente alega la vulneración del artículo 24.2 CE para sostener que "no se ha practicado ni una sola prueba tendente a probar algún tipo de actuación dolosa ....." constando únicamente ".... la autoría material de unas certificaciones que no obran en autos y por tanto no pueden ser cotejadas, pero de quien no consta que actuara movido por ninguna finalidad, y sí por el error derivado de que la obra sufrió un parón que descuadró previsión y ejecución, así como por el hecho de que existirán otros industriales aparte de MOMA ...", pasando revista a continuación pormenorizadamente a lo dicho por cada uno de los testigos en el Plenario. En su motivo segundo, concretamente referido al delito de falsificación, aduce que se infringe el derecho fundamental por cuanto el documento falso no ha sido incorporado a los autos y por ello no ha podido ser objeto de valoración por el Tribunal sentenciador, es decir, la acusación no aportó a los autos la certificación que se dice falseada, "habiendo acompañado única y exclusivamente un resumen de la misma".

A su vez el motivo segundo del recurso de Luis Enrique coincide plenamente con el del mismo orden formalizado por el correcurrente y en el primero argumenta que no se ha practicado prueba tendente a probar algún tipo de actuación material del mismo y se le condena por su condición de accionista único de GESCOP, y sobre ello la Audiencia da por probado que se puso de acuerdo con el coacusado para emitir las certificaciones infladas, exponiendo también a continuación lo declarado por los testigos en el juicio oral.

2.1. En relación con la alegación común referida al tipo objetivo del delito de falsificación de certificados debemos señalar ante todo que la falsedad no está constituida por el soporte documental del certificado sino por el contenido inveraz del mismo, de donde se deduce que la prueba no estriba en su autenticidad formal sino en la falsedad de la declaración de conocimiento del facultativo contenida en el mismo, de forma que aun no habiendo sido aportado a las actuaciones el documento original la correspondencia o no de su contenido con la realidad puede basarse en otras fuentes probatorias.

Por ello la Audiencia no ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes cuando en el fundamento de derecho tercero da respuesta a esta cuestión, tras afirmar que fue introducida "de manera totalmente sorpresiva" por vía de informe por la defensa de Luis Enrique , razonando «que las certificaciones se aportaron por fotocopia y nadie las impugnó, tampoco fue nadie preguntado sobre si los documentos exhibidos como certificaciones lo eran o no, si estaban o no completos, en definitiva son documentos que no han sido impugnados en todo el procedimiento, debiendo destacar que lo que el letrado intentó introducir como no aportación del documento es un argumento artificial, en tanto que es claro que el documento aportado al que se denomina resumen de certificaciones, constituye la última y más importante hoja de una certificación, donde se aglutinan las partidas y las cantidades finales, por lo que en ningún caso podemos sostener que no se haya aportado el documento a la causa, documento que no fue impugnado ni siquiera por su autor, por tanto podemos concluir que el documento sí está en la causa. Y tanto es así que en la certificación se indica "asciende la presente certificación a la expresada cantidad de ...".- Es más es indistinto hablar de falsificación de certificación que de falsificación del resumen de la certificación, esa hoja en cuestión es parte de la certificación, es la hoja más importante por cuando ahí establecen las partidas y las cantidades finales, el motivo no puede por ello prosperar. Ello se ve claramente si vemos al folio 43 y siguientes que es la certificación nº 2 de MOMA la primera hoja folio 43) es el resumen de certificación donde aparecen las firmas y vistos buenos, se corresponde con el folio 4 de la certificación, esto es la última hoja, las otras tres se dividen en capítulos donde se indican partidas, metros, precios e importes totales de cada partida». Por lo tanto, teniendo en cuenta lo señalado en el párrafo anterior el soporte probatorio de la inveracidad del contenido de la certificación no es objetable.

En cuanto al tipo subjetivo, dolo del recurrente Vicente , es innegable su conocimiento del desfase entre lo realizado y lo certificado que directamente se desprende de la factura rectificativa que ya hemos señalado y es reconocida por los propios acusados, y siendo el recurrente autor material de la certificación, lo que no se discute, no cabe apreciar tampoco error alguno a la vista de las certificaciones del subcontratista que la Audiencia ha tenido también en cuenta.

2.2. Por lo que hace al correcurrente su connivencia y acuerdo con el anterior, es decir, su participación a título de inductor o cooperador necesario en las certificaciones falsas, pues se trata de un delito especial propio ( artículo 397 CP ), lo infiere la Audiencia cuando razona que la única conclusión posible de todo el acervo probatorio e indiciario no es otro "que la certificación tercera y la primera se infló de manera dolosa por parte del acusado ( Vicente ) con el conocimiento de Luis Enrique que era el responsable del contrato" no pudiendo ser de otra manera en tanto que evidentemente si Vicente no obtenía ningún beneficio, lo único que podemos deducir es que actuaba bajo las órdenes de Luis Enrique que jugaba con la rentabilidad financiera que le permitía el pago a tres meses y el adelanto de cantidades como consecuencia de obra no ejecutada, lo que le permitía adquirir tesorería para otros menesteres, en tanto que ha quedado acreditado que a fecha de hoy MOMA no ha cobrado". Más adelante, fundamento tercero "in fine", insiste en lo anterior llegando a afirmar que "el propio acusado en su declaración afirmó que se responsabilizaba de todas ellas". El proceso intelectivo de la Sala para llegar a la conclusión del hecho presunto tampoco es objetable si tenemos en cuenta que se ajusta a los cánones de la lógica y la experiencia común estableciendo suficientemente un hilo directo entre los hechos afirmados y probados (su posición en la empresa, intervención en el contrato de obra .... y, por otra parte, falta de interés propio del facultativo para falsear las mediciones) y el que se trata de demostrar.

Por todo ello los motivos relativos a la presunción de inocencia por lo que hace al delito de falsificación de certificados deben decaer.

1. Los motivos de igual orden de ambos recurrentes son coincidentes y se dirigen ex artículo 849.1 LECrim . a denunciar la indebida aplicación del artículo 397 CP (delito de falsificación de certificados). Aducen que se trata de una falsedad ideológica "en consonancia con lo ya expuesto en el segundo motivo (que acabamos de examinar por presunción de inocencia) acerca de la ausencia de las certificaciones en autos y la mera existencia de un documento que, en teoría, se limitaría a resumirlas en su resultado final", negando que en todo caso se trate de una certificación y sí simples manifestaciones del autor. En síntesis el recurrente sostiene que "mentir en un certificado es delito, pero no es mentir sobre lo que decimos que dice un certificado".

2. Partiendo del hecho probado y salvada su integridad cuando hemos desestimado el motivo segundo de ambos correcurrentes, en el mismo se hace constar que fueron tres las certificaciones emitidas en nombre de GESCOP, cuyo autor no era otro que el facultativo, arquitecto técnico al servicio de aquélla, que ahora recurre.

Dejando de lado otras cuestiones planteadas en relación con este delito, cuyo bien jurídico protegido no es otro que la garantía de la seguridad del tráfico jurídico y la veracidad de los instrumentos probatorios, a la luz de la legislación precedente (ver la STS 417/2010 ) lo cierto es que el tipo privilegiado de falsificación de certificados se estructura desde la perspectiva de la condición del sujeto activo del mismo: facultativo (artículo 397), autoridad o funcionario público (artículo 398) o particular (artículo 399.1), que son los casos de falsificaciones propias, añadiéndose en el último precepto citado la falsedad impropia relativa al que hiciera uso, a sabiendas, de la certificación, así como al que, sin haber intervenido en su falsificación, traficare con ella de cualquier modo.

Pues bien, en el presente caso es indudable que el arquitecto técnico que tiene como función certificar la unidad de obra realizada en una construcción es un facultativo conforme al lenguaje común al que debemos remitirnos a falta de una definición legal en el propio Código Penal, pues no podemos considerar que los artículos 303.2 o 372.2 CP agoten el contenido del término sino que su alcance debe predicarse solo en relación con los delitos tipificados en los Capítulos del Código Penal donde aparecen insertados. Igual sucede con los conceptos certificar, certificado o certificación, que también carecen de definición legal, y la misma no puede ser otra que la común en el entendimiento de la lengua española cuya autoridad corresponde al DRAE, y la primera acepción del verbo es asegurar, afirmar o dar por cierta alguna cosa. Luego si se trata de un titulado universitario que en un documento hace constar una declaración de conocimiento acerca de una realidad propia de su titulación, estaremos ante un certificado librado por un facultativo, lo que constituye precisamente el soporte del tipo objetivo al que debe añadirse la falsedad de su contenido o narración, es decir, una cosa es que la certificación sea auténtica y otra distinta que el delito exija el contenido inveraz de la misma, como sucede en el presente caso.

En relación con el núcleo del contenido o narración inveraz de hechos en los delitos de falsificación de certificados debe advertirse que el legislador se separa de la técnica descriptiva del resto de los documentos falsificados, no remitiéndose a las conductas previstas en el artículo 390.1 CP , concretamente por lo que hace a la invocación de los recurrentes al apartado cuarto, faltando a la verdad en la narración de los hechos, de forma que la falsedad ideológica que se pretende no cabe esgrimirla cuando se trata de estos tipos privilegiados, que por ello contienen un concepto más amplio de lo que es la falsificación. Pero hay un segundo argumento que impide apreciar la falsedad ideológica en el caso de los certificados por cuanto estos precisamente contienen una declaración de conocimiento, por lo tanto una narración de hechos que deben ser conformes a la realidad, y no una declaración de voluntad, por lo que sería contradictorio admitir la falsedad ideológica en los certificados como causa de atipicidad de la declaración falsa de un hecho. Igualmente debemos subrayar que en los artículos 397 y siguientes no figura mención alguna de perjudicar a terceros.

El delito de certificación falsa por facultativo es especial propio, de forma que su autoría solo puede atribuirse al facultativo que lo suscribe, mientras quien participa en el mismo no ostentando tal condición responderá como inductor o cooperador necesario ex artículo 65.3 CP , que es lo que sucede en el caso una vez que la Audiencia ha afirmado, lo que la Sala de Casación ratifica, el acuerdo o connivencia entre el facultativo y el dueño de la empresa o sociedad. En el presente caso y teniendo en cuenta el hecho probado más parece inducción que cooperación necesaria basándonos para ello en los propios argumentos empleados por la Sala provincial cuando se refiere a la finalidad perseguida que no era otra que conseguir una mejor situación de la tesorería de la empresa, lo que además determina la improcedencia de aplicar la pena inferior en grado al inductor a que se refiere el artículo citado más arriba.

Por todo ello el motivo también se desestima.

1. El último motivo formalizado por los recurrentes alega la infracción del artículo 123 CP . Sostienen en definitiva que se debió condenar en costas a la acusación particular ejercida por MOMA que acusaba por un delito de apropiación indebida separándose del criterio del Ministerio Fiscal y éste era el único para el que estaba legitimada, calificando de absurda y temeraria la posición defendida por la misma en el proceso, por cuanto se trata de relaciones contractuales autónomas.

2. Con independencia de que difícilmente puede infringirse el artículo 123 CP cuando lo que se reclama es la imposición de costas a la acusación particular por temeridad o mala fe ( artículo 240.3 LECrim .), puesto que lo que establece es la imposición por ley de las costas procesales a los criminalmente responsables de todo delito, lo cierto y como consecuencia obligada de ello es que las costas a cargo de la acusación particular están sujetas al principio de rogación debiendo ser expresamente solicitada su imposición por la acusación, como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia, lo que no sucede en el presente caso como señala acertadamente el Ministerio Fiscal, lo que es suficiente para desestimar el motivo. Pero además la discrepancia con la calificación del Ministerio Fiscal tampoco equivale necesariamente a una actuación procesal temeraria. En el presente caso la acusación también se refería al delito de estafa y de falsificación de certificados y de la misma forma que dicha pretensión no puede calificarse de temeraria, pese a la absolución del primero en casación, la relativa a la apropiación indebida tampoco era en absoluto extravagante si tenemos en cuenta la existencia de una vinculación mediata entre los pagos del dueño de la obra al contratista principal y los de éste al subcontratista, aunque efectivamente se trata de relaciones contractuales separables pero en todo caso la temeridad exigiría una actuación procesal fuera de todo fundamento.

Por lo tanto el último motivo tampoco es acogible.

Ex artículo 901.1 LECrim . las costas de ambos recursos deben declararse de oficio.

FALLO

Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley, con estimación de los motivos tercero y cuarto, dirigidos por Vicente y Luis Enrique frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, en fecha 11/02/2016 , en causa seguida a los mismos por delitos estafa, falsedad de certificados y apropiación indebida, casando y anulando la misma, declarando de oficio las costas de ambos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

684/2016

Ponente Excmo. Sr. D.: Juan Saavedra Ruiz

Fallo: 22/11/2016

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 963/2016

Excmos. Sres.:

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Julián Sánchez Melgar

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Juan Saavedra Ruiz

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil dieciséis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 10 de Palma de Mallorca, procedimiento abreviado nº 3746/2012 y seguida ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, por delitos de estafa, falsificación de certificados y apropiación indebida contra Vicente , nacido el NUM000 de 1990, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa de la que no ha estado privado, y contra Luis Enrique , nacido el día NUM001 de 1969, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa de la que no ha estado privado; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes: