ATS, 10 de Octubre de 2017
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2017:10397A |
| Número de Recurso | 815/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia en fecha 23 de junio de 2016, en el procedimiento nº 203/2016 seguido a instancia de D. Antonio contra Escor Vitoria SL, Saneamiento Vitoria-Gasteiz UTE y Fomento Construcciones y Contratas SA, sobre reconocimiento de derecho, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 13 de diciembre de 2016, número de recurso 2198/2016 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 17 de febrero de 2017, se formalizó por la Procuradora de los Tribunales Dª Dolores Olabarría Cuenca en nombre y representación de las codemandadas Saneamiento Vitoria Gasteiz UTE y Escor Vitoria SL, con la asistencia Letrada de D. Javier Aurelio Rodríguez Pérez, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 28 de junio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 13 de diciembre de 2016 (Rec. 2198/2016 ), revoca la de instancia para reconocer el derecho del actor a ser contratado indefinidamente para cubrir la vacante creada el 20-11-2015 en la categoría de conductor, constando probado que el actor suscribió con la empresa Fomento de Construcciones y Contratas el 19-05-2011 contrato de relevo para prestar servicios como conductor, fijándose como fecha final del contrato el 20-11-2015, prestando servicios como conductor de alcantarillado, estando adjudicado el contrato de servicios de limpieza urbana y recogida y transporte de residuos sólidos urbanos de la ciudad de Vitoria-Gasteiz, a la empresa, hasta el 30-06-2015. A partir de dicha fecha el servicio de mantenimiento de saneamiento y depuración de Vitoria, es objeto de un pliego específico de condiciones, estableciéndose la obligación de subrogar al personal adscrito a la prestación de servicios de mantenimiento, estableciéndose en el Anexo I que serían 3 conductores de alcantarillado (el jubilado parcial, demandante relevista y un trabajador con contrato indefinido). El art. 15 del Convenio colectivo de Fomento de Construcciones y Contratas y su personal adscrito a los servicios de limpieza pública y recogida y transporte de residuos sólidos de la ciudad de Vitoria-Gasteiz 2014-2015, contempla que "con la finalidad de cumplir lo establecido en el protocolo de fecha 24 de mayo de 1991, la contratación de trabajadores/as por parte de la empresa se llevará a cabo, en primer lugar, mediante contratación temporal, luego se accederá a la plantilla con contrato indefinido a tiempo parcial, y por último se accederá a la plantilla indefinida a tiempo completo, para lo cual, se cumplirán los siguientes requisitos: (...) 4º Las vacantes definitivas que se produzcan en los puestos a jornada completa de lunes a viernes se cubrirán mediante la contratación indefinida a tiempo completo del siguiente modo. (...) Vacantes de la categoría de conductor/a y peón-conductor/a. Las vacantes definitivas en las categorías de conductor/a y peón- conductor/a se cubrirán en primer lugar con los trabajadores/as de régimen de jornada completa de lunes viernes que figuren en la lista de promoción a las categoría de conductor/a y peón-conductor/a de régimen de jornada completa de lunes viernes elaborada en su día, siguiendo los sistemas fijados por la empresa y hasta que ésta se agote".
Como consecuencia de que el 20-11-2015 se produjo una vacante en la categoría de conductor por la jubilación definitiva del trabajador, del que el demandante era relevista desde el 19-05-2011, presentó demanda en que solicitaba se declarara su condición de trabajador indefinido para cubrir la vacante. La Sala de suplicación estima la demanda, teniendo en cuenta: 1) Que el art. 15 del convenio colectivo no exige que quien pretenda acceder a una vacante lo haga desde una situación de contratación indefinida, ya que lo que se prevé es que la contratación se llevará a cabo en primer lugar mediante contratación temporal, luego acceso a plantilla mediante contrato indefinido a tiempo parcial, y por último, acceso a plantilla indefinida a tiempo completo; 2) Que existe previsión expresa para las vacantes definitivas que se produzcan en los puestos a jornada completa de lunes a viernes, que se cubrirán mediante la contratación indefinida a tiempo completo, lo que para las vacantes de la categoría de conductor y peón conductor, supone que se cubrirán en primer lugar con los trabajadores de régimen de jornada completa de lunes a viernes que figuren en la lista de promoción a las categoría de conductor y peón conductor de régimen de jornada completa de lunes a viernes elaborada en su día, siguiendo los sistemas fijados por la empresa y hasta que ésta se agote; 3) Que la empresa no ha aportado listado alguno que demuestre que la cobertura de la vacante no le corresponde al demandante, máxime cuando conforme a prueba testifical del miembro del comité de empresa, "le tocaba al actor cubrir la vacante definitiva dejada por el trabajador que se ha jubilado".
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa, planteando como cuestión "si el trabajador demandante tiene o no derecho a ser contratado de forma indefinida para cubrir la supuesta vacante que se hubiera producido en la UTE demandada con fecha 20 de noviembre de 2015, invocando para ello el artículo 15 del convenio colectivo del personal adscrito a los servicios de limpieza pública y recogida y transporte de residuos sólidos de la ciudad de Vitoria-Gasteiz 2014-2015".
Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 1 de diciembre de 2009 (Rec. 2419/2009 ), que confirma la de instancia que a su vez desestimó la demanda presentada por la actora de ser incluida en un listado de contratación preferente para ocupar vacantes en puesto de nueva creación a tiempo completo, apreciando falta de acción y ausencia de legitimación pasiva. Consta en dicha sentencia que la actora tenía la categoría profesional de peón de limpieza, en contratación de relevo a tiempo parcial durante cinco años, viendo extinguido su contrato en agosto de 2008, y siendo de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa Fomento de Construcciones y Contratas SA para los años 2006-2007. Entiende la Sala que se está ante una expectativa de derecho que no conforma un verdadero derecho a la vacante definitiva en la plantilla de régimen de jornada completa definida, puesto que el art. 15.11 de la norma convencional, prevé la inclusión cuando se materializa la vacante. Añade la Sala que la norma convencional además prevé que deberán ofrecerse las vacantes a los que prestan servicios a tiempo parcial con contrato anual o indefinido, mientras que la trabajadora tenía un contrato de duración determinada de relevo durante cinco años. En definitiva, entiende la Sala que cuando teóricamente la trabajadora pudo mantener los derechos de inclusión en el listado preferente para pasar de una contratación a tiempo parcial de duración determinada a otra a tiempo completo, tal posibilidad sólo se dio de junio hasta agosto de 2008, donde una vez extinguida su contratación, y ante la ausencia de permanencia en la propia empresa, no pudo ser incluida en las bolsas externas sin que cumpla las previsiones del convenio negociado hasta agosto de 2008, y sin que exista constancia de la exigencia de preferencia o irregularidad hasta dicha fecha, lo que supone falta de acción sobrevenida que igualmente conlleva la ausencia de legitimación pasiva.
En definitiva, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad en las pretensiones de las partes, ya que en la sentencia recurrida la pretensión de la parte es que se le contrate indefinidamente para cubrir la vacante creada el 20-11-2015 en la categoría de conductor, mientras que en la sentencia recurrida la pretensión de la parte es que se le incluyera en un listado de contratación preferente para ocupar vacantes en puestos de nueva creación a tiempo completo. En atención a dichas diferentes pretensiones y las diferencias en los hechos probados, es por lo que las razones de decidir de las resoluciones comparadas difieren, (puesto que las sentencias aplican normas convencionales distintas, ya que en la recurrida se aplica el Convenio colectivo de Fomento de Construcciones y Contratas y su personal adscrito a los servicios de limpieza pública y recogida y transporte de residuos sólidos de la ciudad de Vitoria-Gasteiz 2014-2015, mientras que en la de contraste se aplica el Convenio Colectivo de la empresa Fomento de Construcciones y Contratas SA para los años 2006-2007) sin que en ningún caso los fallos puedan considerarse contradictorios cuando en la sentencia recurrida se reconoce el derecho del actor a ser contratado indefinidamente en la vacante creada, mientras que en la sentencia de contraste se declara la falta de acción y la ausencia de legitimación pasiva, cuestiones éstas que no se plantean en casación unificadora.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 1 de agosto de 2017, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 28 de junio de 2017, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Dolores Olabarría Cuenca, en nombre y representación de las codemandadas Saneamiento Vitoria Gasteiz UTE y Escor Vitoria SL, con la asistencia Letrada de D. Javier Aurelio Rodríguez Pérez, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 13 de diciembre de 2016, en el recurso de suplicación número 2198/2016 , interpuesto por D. Antonio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Vitoria-Gasteiz de fecha 23 de junio de 2016, en el procedimiento nº 203/2016 seguido a instancia de D. Antonio contra Escor Vitoria SL, Saneamiento Vitoria-Gasteiz UTE y Fomento Construcciones y Contratas SA, sobre reconocimiento de derecho.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
