STS 1709/2017, 10 de Noviembre de 2017

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 26 de noviembre de 2014 , estimatoria del recurso promovido por Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A. contra la resolución de la Secretaría de Estado de Energía de 24 de enero de 2013, por la que se aprueba el procedimiento de operación P.O.14.10 liquidación de la corrección de registros de medida posteriores a la liquidación definitiva. Dicha sentencia anulaba el recargo del 7% del importe horario de los derechos de cobro a liquidar contemplado en el último párrafo del apartado 3.2 de la resolución recurrida.

Notificada dicha sentencia a las partes, la Administración demandada presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación del Secretario de la Sala de instancia de fecha 19 de enero de 2015, que acordaba emplazar a las partes para su comparecencia ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones tras haberse efectuado los emplazamientos, se han entregado las mismas al Sr. Abogado del Estado para que manifestar si sostenía el recurso de casación, lo que ha llevado a efecto presentado el escrito por el que interpone el mismo, que se articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, de los artículos 33 , 65 y 67 de la propia Ley jurisdiccional , del artículo 218.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , y del artículo 24 de la Constitución , así como por infracción del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 24 de la Constitución , y

- 2º, que se basa en el apartado 1.d) del citado artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de los artículos 3.1.k ), 26.2.c ), 41.1f ) y 48.1 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico ; del artículo 31 del Real Decreto 2019/1997, de 26 de noviembre , por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica; del artículo 15 del Real Decreto 1110/2007, de 24 de agosto , que aprueba el Reglamento unificado de puntos de medidas del sistema eléctrico en su redacción dada por la disposición final tercera del Real Decreto 1623/2011, de 14 de noviembre , por el que se regulan los efectos de la entrada en funcionamiento del enlace entre el sistema eléctrico peninsular y el balear y modifica otras disposiciones del sector eléctrico, todo ello en relación con el artículo 9.3 de la Constitución y la jurisprudencia y en relación con el artículo 3 del Código Civil .

Termina el escrito suplicando que se dicte sentencia que case y anule la recurrida y, en su lugar, dicte nueva sentencia por la que se desestime el recurso contencioso- administrativo interpuesto en la instancia, con imposición de costas a la contraparte.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 4 de mayo de 2015.

Personada Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A. como parte recurrida, su representación procesal ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se declare la inadmisibilidad del mismo o, en su caso, se proceda a su íntegra desestimación, confirmando en todos sus términos la sentencia recurrida, declarando que la misma es conforme a derecho, con expresa imposición de las costas a la recurrente.

Las demás partes recurridas no han presentado escrito de oposición en el plazo otorgado al efecto.

Por providencia de fecha 16 de junio de 2017 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 10 de octubre de 2017, en que han tenido lugar dichos actos.

En el presente recurso se han guardado las prescripciones procesales legales, excepto la del plazo para dictar sentencia, a causa de la complejidad jurídica del asunto.

Objeto y planteamiento del recurso.

La Administración del Estado impugna en casación la sentencia de 26 de noviembre de 2014 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) de la Audiencia Nacional en materia de electricidad. La sentencia recurrida estimó el recurso contencioso administrativo que la compañía Hidroeléctrica del Cantábrico había entablado contra la resolución de la Secretaría de Estado de Energía de 24 de enero de 2013, por la que se aprueba el procedimiento de operación "P.O.14.10 liquidación de la corrección de registros de medidas posteriores a la liquidación definitiva", anulando el recargo del 7% del importe horario de los derechos de cobro a liquidar, contemplado en el último párrafo del apartado 3.2, y reconociendo a la recurrente el derecho al reintegro de las cantidades abonadas en tal concepto.

El recurso se formula mediante dos motivos. El primero de los motivos se ampara en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Se alega que la sentencia incurre en incongruencia, con vulneración de los artículos 33 , 65 y 67 de la Ley procesal , 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución , por haber resuelto el litigio por razones no esgrimidas por la parte demandante sin haber hecho uso del trámite del artículo 33.2 de la Ley jurisdiccional .

El segundo motivo se basa en el apartado 1.d) del citado precepto de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Se alega la infracción de los artículos señalados en los antecedentes de las siguientes disposiciones: la Ley del Sector eléctrico de 1997 (Ley 57/1997, de 27 de noviembre); el Real Decreto 2019/1997, de 26 de noviembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica; el Real Decreto 1110/2007, de 24 de agosto, que aprueba el Reglamento unificado de puntos de medidas del sistema eléctrico (modificado por el Real Decreto 1623/2011); y, finalmente, se denuncia la vulneración del artículo 9.3 de la Constitución , de la jurisprudencia y del artículo 3 del Código Civil . Entiende el Abogado del Estado que el establecimiento del recargo anulado es una opción legítima del poder reglamentario que no contradice lo dispuesto en las normas supuestamente infringidas.

Sobre los fundamentos de la sentencia impugnada.

La sentencia recurrida funda la estimación del recurso a quo en los siguientes términos:

"

La cuestión es controvertida, como vemos, incluso entre el operador del sistema y el regulador.

Hemos de partir de que el artículo 15.6 RD 1110/2007 sólo indica que el recargo se aplicará sobre el "precio final horario" que resulte de la corrección de la medida, pero no concreta si procede sólo en el caso de que la corrección genere una obligación de pago, o también cuando genere un derecho de cobro.

Tampoco establece el Real Decreto cual es la finalidad del recargo, si financiera, como parece entender la CNE, o incentivadora de la limitación de los supuestos en los que se acude a la corrección de medidas después de la liquidación definitiva, como sostiene REE.

Según se considere una u otra finalidad los razonamientos de REE y de la CNE, que son los que comparte la parte recurrente, pueden ser admisibles en el ámbito del Real Decreto.

Por tanto, hemos de analizar cual de ellos resulta más acorde a la naturaleza del recargo.

Un recargo es una prestación accesoria, consistente en una cuantía adicional que se suele imponer a una obligación de pago, cuando se incumplen determinados presupuestos inherentes a esa obligación. Los más frecuentes son los recargos por pago extemporáneo, por ejemplo en los casos de deudas tributarias o cotizaciones a la Seguridad Social.

La finalidad del recargo en estos casos, según jurisprudencia reiterada, es principalmente la de incentivar el cumplimiento voluntario de las obligaciones tributarias o disuadir de su pago impuntual ( STS de 30 de abril de 2014 -rec. 2987/2011 ). O como han declarado tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional en el caso de retraso por mora en el pago de las cotizaciones sociales, se trata de "unos intereses compensatorios de devengo automático por el retraso en el cumplimiento de la obligación, después de transcurrir el plazo reglamentario para el pago de cuotas" STS de 11 de noviembre de 2002 -rec. 2766/1998 -), que "responde más propiamente a la naturaleza de compensación financiera, cuya función es tanto reparadora o indemnizatoria para la Tesorería General de la Seguridad Social como preventiva o disuasoria del posible retraso en el pago" por parte del responsable" ( STC 121/2010 )

O en el caso de recargo de prestaciones por infracción de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, se ha declarado que "persigue evitar los accidentes de trabajo e impulsar coercitivamente que las empresas cumplan con su deuda de seguridad, incrementando significativamente sus responsabilidades con el propósito de que no les resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente" ( STS (Soc) de 17 de julio de 2007 -rec. 513/2006 -)

Ciertamente, imponer un recargo sobre un derecho de cobro (en realidad se minoraría ese derecho) es algo inusual, y la Sala considera que no se corresponde con su verdadera naturaleza.

Así, por ejemplo, en otros supuestos en que existe un derecho de cobro, como puede ser una declaración tributaria que resulta a devolver, presentada de manera extemporánea, no se impone recargo alguno, sin perjuicio de que se pueda imponer una sanción por el incumplimiento de la obligación de presentarla en plazo, sometida a los principios y garantías del procedimiento sancionador.

Partiendo de las consideraciones anteriores, la Sala estima que es más acorde a la naturaleza y la finalidad del recargo, el criterio que sostiene la CNE y que defiende la recurrente en este recurso, en el sentido de que el recargo sólo sería procedente cuando el efectuar la corrección de la medida, del precio final horario que resulte, surja una obligación de pago.

Aunque el recargo tenga una finalidad incentivadora de que la corrección de registros de medidas del artículo 15 se aplique lo menos posible, como sostiene REE, no puede obviarse que cuando surge el derecho de cobro, el agente correspondiente ha tenido que estar soportando un mayor coste y al tener que pagar el recargo, resulta doblemente penalizado. Y por otra parte, la corrección puede no haber sido realizada a iniciativa suya, de modo que, no habiendo sido él el que ha puesto en marcha este mecanismo de liquidación extraordinario y habiendo estado financiando al sistema durante ese tiempo, además se ve penalizado con la imposición de un recargo que minora ese derecho.

Por ello la Sala considera que debe anularse el apartado impugnado en cuanto impone un recargo del 7% del importe horario de los derechos de cobro a liquidar.

Ello es coherente, además, con el propio texto de la resolución impugnada que, como puso de relieve la CNE, a continuación de la definición del recargo, detalla, lo siguiente:

"El distribuidor o, en su caso, el transportista, en el plazo máximo de 30 días naturales desde la fecha de comunicación de la corrección de registros de medidas, emitirá al sujeto de liquidación vigente en la fecha de la medida corregida una factura por la suma de las obligaciones de pago del sujeto resultantes de las correcciones de registros de medidas por menor producción, mayor consumo y por los recargos de cada mes.

El distribuidor o, en su caso, el transportista, en el plazo máximo de 30 días naturales desde la fecha de comunicación de la corrección de registros de medidas, emitirá al sujeto de liquidación vigente en la fecha de la medida corregida una autofactura por la suma de los derechos de cobro del sujeto resultantes de las correcciones de registros de medidas por mayor producción o menor consumo de cada mes."

Es decir, sólo en el caso de que la corrección de la medida genere una obligación de pago, se prevé que se incluya en la nueva factura el recargo.

En cuanto a la motivación del porcentaje del recargo, la cuestión queda circunscrita al porcentaje del 10 % del importe horario de las obligaciones de pago.

Puesto que no existe norma legal alguna de rango superior que establezca los parámetros a tener en cuenta para fijar el porcentaje, el mismo entra en el ámbito de la discrecionalidad administrativa, no apreciándose en todo caso que dicho porcentaje sea desproporcionado." (fundamentos de derecho séptimo a décimo)

Sobre el primer motivo, relativo a la incongruencia y a la falta de motivación.

El Abogado del Estado denuncia en el primer motivo dos infracciones, la incongruencia de la sentencia por resolver la litis sin atenerse a las alegaciones de las partes y la falta de motivación.

En lo que respecta a la supuesta incongruencia, el motivo debe ser rechazado. El Abogado del Estado considera que la demanda se había basado exclusivamente en la vulneración del derecho a la propiedad privada, de la libertad de empresa y del principio de reserva de ley; y afirma que si bien se menciona también la arbitrariedad y el artículo 9.3 de la Constitución , ello se hace sólo en relación con la fijación concreta del porcentaje de los recargos, tanto del 7 como del 10%. Sin embargo, la Sala sentenciadora ha decidido el pleito con una ratio ajena a dichos planteamientos, pues se basa en la falta de cobertura de la resolución en el artículo 15 del Real Decreto 1110/2007 y en la finalidad y naturaleza del recargo litigioso, sin haber planteado a las partes tales motivos al amparo de lo dispuesto en el artículo 33.2 de la Ley de la Jurisdicción .

No tiene razón el representante de la Administración. Aunque la respuesta de la Sala de instancia no se ajuste al esquema argumental de la demanda, no puede aceptarse la tesis de que ha resuelto por razones no esgrimidas por la empresa recurrente y, por ende, que ha causado indefensión a la Administración demandada. La demandante sostuvo en su demanda la infracción de los principios de interdicción de la arbitrariedad, de jerarquía normativa y de reserva de ley. Al margen de cualquier otra consideración, los argumentos esgrimidos en relación con el principio de jerarquía normativa muestran una crítica a la falta de razonabilidad de los recargos que justifican la ratio de la sentencia sobre la naturaleza y finalidad de los mismos, y sobre ello pudo argumentar la Administración en su contestación a la demanda.

En lo que respecta a la alegación de una insuficiente motivación, también ha de ser rechazado el motivo. La Administración sostiene que la sentencia presenta deficiencias de motivación en su respuesta a determinadas cuestiones, pero su argumentación revela sólo una crítica a la claridad o al insuficiente desarrollo de determinados argumentos de la sentencia. Tal crítica no puede equipararse a una falta de motivación ni lleva a considerar que los argumentos en que se basa la sentencia sean tan hueros que equivalgan a una ausencia de motivación. La propia argumentación de la Administración recurrente reconoce que hay respuesta judicial y se esfuerza en demostrar la insuficiencia de la misma, lo que evidencia la falta de fundamento de este aspecto del motivo y muestra tan sólo su discrepancia con el planteamiento de dicha respuesta.

Sobre el segundo motivo, referido a la legalidad del recargo previsto en el artículo 3 de la resolución impugnada en la instancia.

En el segundo motivo el Abogado del Estado plantea la cuestión de fondo relativa a la interpretación que haya de darse al recargo que establece el artículo 15.6 del Reglamento unificado de puntos de medida del sistema eléctrico (aprobado por el Real Decreto 1110/2007 ) y que desarrolla la resolución impugnada en la instancia, para el caso en que, tras las liquidaciones firmes correspondientes a consumos o intercambios de energía, proceda hacer correcciones a las medidas sobre las que se efectuaron tales liquidaciones.

La cuestión litigiosa es si el recargo establecido en el artículo 15.6 del Real Decreto 1110/2007 puede imponerse sea cual sea el resultado de la corrección de registros, tal como se establece en la resolución impugnada en la instancia y defiende el Abogado del Estado o bien, si como ha determinado la sentencia recurrida, sólo se podrían imponer recargos en caso de que de las correcciones de medidas resultase una obligación de pago para el sujeto o agente afectado por la corrección de la liquidación firme.

El citado precepto reglamentario dice así:

" Artículo 15. Corrección de registros de medidas.

1. Las incidencias justificadas de los equipos de medida que se definan de acuerdo a lo dispuesto en el presente reglamento o en desarrollo del mismo, darán lugar a nuevos registros de medida que podrán conducir a nuevas liquidaciones y, en su caso, a nuevas facturaciones a consumidores y productores. Cuando sea posible determinar la fecha en que se produjo la incidencia, las correcciones se aplicarán desde esa fecha. En ningún caso las correcciones podrán extenderse más allá de los doce meses anteriores a la petición de la verificación o a la detección de la incidencia.

   No se considerarán incidencias de los equipos de medida los incumplimientos por parte de los sujetos de sus obligaciones en aplicación de lo dispuesto en el presente real decreto.

   En ningún caso las nuevas liquidaciones darán lugar a la modificación de las liquidaciones efectuadas por el operador del sistema que hubieran adquirido la condición de definitivas según lo establecido en los correspondientes procedimientos de operación. En este supuesto, las liquidaciones nuevas se realizarán de acuerdo a lo que a tal efecto se establezca en los procedimientos de operación del sistema, tomando como base el precio final horario correspondiente. Los cobros o pagos que resulten de dicha liquidación se facturarán de acuerdo con lo siguiente:

   1. En el caso de consumidores, los cobros o pagos se liquidarán entre el distribuidor encargado de la lectura y el comercializador que corresponda, quien los considerará en la facturación de los consumidores afectados.

   2. En el caso de generadores de régimen especial los cobros o pagos se liquidarán entre el distribuidor perteneciente al mismo grupo empresarial que el representante de último recurso que le correspondería al generador según lo dispuesto en la disposición adicional séptima del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril , por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica, y el productor en régimen especial, o su representante, quien los considerará en la facturación de los productores afectados.

   3. En el caso de generadores de régimen ordinario los cobros o pagos se facturarán con el transportista o el distribuidor a cuyas redes esté conectado, según corresponda.

   4. En el caso de fronteras entre dos distribuidoras los cobros o pagos se efectuaran entre ambas al precio de pérdidas definido en la Orden ITC/2524/2009, de 8 de septiembre, por la que se regula el método de cálculo del incentivo o penalización para la reducción de pérdidas a aplicar a la retribución de la distribución para cada una de las empresas distribuidoras de energía eléctrica.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior será igualmente de aplicación a los casos en los que un participante en una medida comunique al encargado de la lectura una objeción con posterioridad al cierre de medidas realizado para la liquidación definitiva, siempre que concurran las siguientes circunstancias:

   1. Que la objeción no haya sido desestimada en el proceso de cierre de medidas previsto en los procedimientos de operación o que el encargado de la lectura certifique que la objeción habría sido estimada si se hubiera presentado en el plazo y en la forma establecidos para el proceso de cierre de medidas;

   2. Que el encargado de la lectura certifique la cantidad de energía corregida;

   3. Que la objeción se comunique al encargado de la lectura en un plazo máximo de 120 días a contar desde el día de publicación del cierre de medidas definitivo;

   4. Que la diferencia con la medida correspondiente al cierre sea mayor del 20% o superior a 1 GWh. Este límite se aplicará a medidas individualizadas para los puntos frontera tipo 1 y 2 y a agregaciones para los puntos frontera tipo 3, 4 y 5.

   5. Que la objeción se comunique conforme a lo dispuesto en los procedimientos de operación para este tipo de objeciones realizadas con carácter posterior al cierre.

3. Lo dispuesto en el primer apartado de este artículo será igualmente de aplicación a los casos en los que el encargado de lectura detecte un error en la medida con posterioridad al cierre de medidas realizado para la liquidación definitiva, siempre que concurran las siguientes circunstancias:

   1. Que la detección del error se produzca en un plazo máximo de 120 días a contar desde el día de publicación del cierre de medidas definitivo;

   2. Que la diferencia con la medida del cierre sea mayor del 20% o superior a 1 GWh. Este límite se aplicará a medidas individualizadas para los puntos frontera tipo 1 y 2 y a agregaciones para los puntos frontera tipo 3, 4 y 5.

4. Lo dispuesto en el primer apartado de este artículo será igualmente de aplicación a los casos en los se detecte un error en la medida con posterioridad al cierre de medidas realizado para la liquidación definitiva por inspecciones realizadas por la Comisión Nacional de Energía.

5. El Operador del Sistema comunicará al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y a la Comisión Nacional de Energía los incumplimientos por parte de los encargados de lectura de cualquiera de las obligaciones contempladas el presente real decreto y su normativa de desarrollo, en relación con el envío de datos de medidas que hayan sido objeto de liquidaciones efectuadas por el citado operador del sistema que hubieran adquirido la condición de definitivas.

   A la vista de la información anterior, la Comisión Nacional de Energía realizará las inspecciones necesarias para verificar los incumplimientos detectados. Asimismo, podrá incoar los expedientes que correspondan a fin de determinar si los incumplimientos constituyen infracción según el Título X de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre del Sector Eléctrico.

6. En caso de aplicación de lo dispuesto en los apartados 2, 3 y 4 del presente artículo, al precio final horario correspondiente se le aplicará un recargo que se determinará en los procedimientos de operación del sistema.

   Los nuevos registros de medidas consecuencia de estas correcciones deberán ser puestos a disposición de la Comisión Nacional de Energía, en el ámbito de sus competencias, y del operador del sistema como responsable del sistema de medidas del sistema eléctrico, debiendo informar éste último al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio.

7. El saldo resultante de la diferencia entre los ingresos y pagos efectuados por el transportista o el distribuidor en aplicación del presente artículo tendrá la consideración de ingreso o coste liquidable del sistema a los efectos previstos en el Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre. En el caso de los distribuidores, se tendrá en cuenta en el cálculo anterior el saldo que se hubiera obtenido de estos ingresos y pagos al precio de pérdidas definido en la Orden ITC/2524/2009, de 8 de septiembre."

   Como puede verse, el apartado primero del apartado 6 se remite a un procedimiento de operación del sistema para determinar el recargo a imponer cuando se aplique lo dispuesto en los apartados 2, 3 y 4 del precepto. Pues bien, el procedimiento de operación P.O. 14.10 sobre liquidación de la corrección de registros de medidas posteriores a la liquidación definitiva, que es la valoración impugnada en la instancia, determina en su apartado 3.2 lo siguiente:

   "3.2 Cálculo del importe de la liquidación: Los nuevos registros de medidas consecuencia de las correcciones indicadas en el apartado 3.1 serán comunicados por el encargado de la lectura al distribuidor, o en su caso transportista, responsable de calcular el importe de la liquidación, según los siguientes criterios:

   1. En las correcciones de registros de medidas de consumidores no suministrados por comercializadores de último recurso del sistema peninsular y de los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares, el distribuidor elevará a barras de central la corrección de las medidas aplicando los coeficientes de pérdidas que correspondan según la hora y tarifa de acceso. El distribuidor calculará el importe resultante de valorar la corrección de medidas elevada a barras de central al precio final horario resultante de la suma de:

      - Precio final horario de consumidores sin comercializador de último recurso publicado por la Comisión Nacional de Energía como resultado de la liquidación final definitiva excluyendo la componente de pagos de capacidad.

      - Precio de pago por capacidad que corresponda a la hora y tarifa de acceso del consumo corregido.

   2. En las correcciones de registros de medidas de consumidores peninsulares suministrados por comercializadores de último recurso, el distribuidor elevará a barras de central la corrección de las medidas aplicando coeficientes de pérdidas que correspondan según la hora y tarifa de acceso. El distribuidor calculará el importe resultante de valorar la corrección de medidas elevada a barras de central al precio final horario resultante de la suma de:

      - Precio final horario publicado de los comercializadores de último recursos publicado por la Comisión Nacional de Energía como resultado de la liquidación final definitiva excluyendo la componente de pagos de capacidad.

      - Precio de pago por capacidad que corresponda a la hora y tarifa de acceso del consumo corregido.

   3. En las correcciones de registros de medidas de consumidores insulares y extrapeninsulares suministrados por comercializadores de último recurso, el distribuidor calculará el importe resultante de valorar la corrección de medidas en punto frontera al precio de adquisición de los comercializadores de último recurso en los sistemas insulares y extrapeninsulares correspondiente a la hora y tarifa de acceso del consumo corregido.

      El precio de adquisición de los comercializadores de último recurso en los sistemas insulares y extrapeninsulares de cada hora y tarifa de acceso es el correspondiente coste de producción de energía eléctrica aprobado por la Dirección General de Política Energética y Minas, según se establece en la disposición adicional decimoquinta del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril , por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica.

   4. En las correcciones de registros de medidas de instalaciones de producción en régimen especial, el distribuidor perteneciente al mismo grupo empresarial que el representante de último recurso que le correspondería al generador calculará el importe resultante de valorar la corrección de medidas al precio horario del mercado diario. En este caso, los agentes deberán remitir a la CNE la siguiente información:

      - Encargado de la lectura: Nuevas curvas de carga de cada uno de los CIL afectados por las correcciones de medidas.

      - Operador del Sistema: Nuevo envío de ficheros de Baldita por representante, acompañado de un listado de los CIL que se ven afectados por las correcciones de medidas.

   5. En las correcciones de registros de medida de puntos frontera de instalaciones de producción peninsulares en régimen ordinario conectados a la red de distribución, el distribuidor calculará el importe resultante de valorar la corrección de medidas al precio horario del mercado diario.

   6. En las correcciones de registros de medida de puntos frontera de instalaciones de producción peninsulares en régimen ordinario conectados a la red de transporte, el transportista calculará el importe resultante de valorar la corrección de medidas al precio horario del mercado diario.

   7. En las correcciones de registros de medida de puntos frontera de instalaciones de producción insulares y extrapeninsulares en régimen ordinario conectados a la red de distribución, el distribuidor calculará el importe resultante de valorar la corrección de medidas al precio horario de cada instalación utilizado en la liquidación final definitiva para liquidar el coste total de generación establecido en el artículo 5 de la Orden ITC/913/2006, de 30 de marzo, por la que se aprueban el método de cálculo del coste de cada uno de los combustibles utilizados y el procedimiento de despacho y liquidación de la energía en los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares, y la energía total producida.

   8. En las correcciones de registros de medida de puntos frontera de instalaciones de producción insulares y extrapeninsulares en régimen ordinario conectados a la red de transporte, el transportista calculará el importe resultante de valorar la corrección de medidas valorada al precio horario de cada instalación utilizado en la liquidación final definitiva para liquidar el coste total de generación establecido en el artículo 5 de la Orden ITC/913/2006, de 30 de marzo, y la energía total producida.

   9. En las correcciones de registros de medidas de fronteras entre dos distribuidores, el distribuidor con derecho de cobro calculará el importe resultante de valorar la corrección de medidas al precio de pérdidas definido en la Orden ITC/2524/2009, de 8 de septiembre, por la que se regula el método de cálculo del incentivo a penalización para la reducción de pérdidas a aplicar a la retribución de la retribución para cada una de las empresas distribuidoras de energía eléctrica.

      Las correcciones de medida, calculadas conforme los criterios anteriores, darán lugar a que en cada hora y en cada corrección se genere un derecho de cobro o bien una obligación de pago, dependiendo de si la corrección de medida en esa hora da lugar a una mayor producción (o un menor consumo) o una menor producción (o un mayor consumo).

      Los precios finales horarios a aplicar a las correcciones de registros de medida obtenidos según los criterios establecidos en los párrafos anteriores, así como el recargo correspondiente serán publicados por el Operador del Sistema. El plazo para su publicación será el mismo plazo establecido para la publicación por parte de cada encargado de lectura de los datos de medidas corregidos.

      El recargo establecido en el artículo 15.6 del Reglamento unificado de puntos de medida del sector eléctrico, aprobado por Real Decreto 1110/2007, de 24 de agosto , será el 7 % del importe horario de los derechos de cobro a liquidar y el 10 % del importe horario para las obligaciones de pago a liquidar por aplicación del precio final horario correspondiente según los párrafos anteriores. El distribuidor o, en su caso, el transportista, comunicará al participante en la medida los importes horarios a liquidar y el recargo correspondiente."

      Como se deduce de ambos preceptos, el recargo del que trae causa el litigio se aplica cuando, tras una liquidación firme entre productores, consumidores o distribuidores, se produce una rectificación de registros de medida sobre las transacciones de electricidad producidas que da lugar a una nueva liquidación.

      El Abogado del Estado sostiene que el artículo reproducido contempla el recargo para cualquier modificación de los registros en los supuestos contemplados en los apartados 2, 3 y 4 del precepto, y que tal dicción literal no puede ser sustituida por una interpretación teleológica como la efectuada por la sentencia impugnada. La Sala de instancia, por el contrario, según lo que justifica en el fundamento de derecho noveno, considera que es más acorde con "la naturaleza y finalidad del recargo" que sólo se aplique cuando la corrección de la medida origine una obligación de pago.

      El motivo debe prosperar. Tiene razón, en efecto, el Abogado del Estado, cuando afirma que el apartado 6 del artículo 15 del Reglamento de medidas no limita la aplicación del recargo al resultado positivo o negativo de la rectificación de la medida en la liquidación correspondiente. En consecuencia, es preciso admitir que se trata de una opción del titular de la potestad reglamentaria que no contradice ningún precepto legal y que, por tanto, resulta conforme a derecho.

      A ello no obstan los argumentos expresados por la Sala de instancia que se pueden resumir en: la naturaleza y finalidad de un recargo (a), el perjuicio originado cuando la corrección ha generado un derecho de cobro (b), y quién ha dado origen a la corrección (c).

   1. En el fundamento octavo la Sala se extiende sobre la naturaleza y finalidad de los recargos en diversos supuestos y señala que suele constituir una prestación accesoria destinada a fomentar el cumplimiento puntual de una obligación (fiscal, cotización social, adopción de medidas de seguridad), de lo que concluye que imponer un recargo sobre un derecho de cobro, minorando su cuantía, no se corresponde con su verdadera naturaleza.

      Se trata de un argumento que aun siendo razonable, no conduce a considerar contrario a derecho cualquier modalidad de recargo que no se ajuste a la concepción que la Sala entiende más acorde con la noción jurídica de un recargo. Es decir, en el caso de autos, la Administración ha querido desincentivar la rectificación de medidas frente a liquidaciones firmes que daría lugar a la necesidad de proceder a nuevas facturaciones. En un sentido amplio, por tanto, el incentivo en cuestión también pretende que los sujetos afectados traten, en función de sus responsabilidades, de que los sistemas de medida sean adecuados y funcionen correctamente, rectificando en su caso en tiempo y forma las medidas y sin que haya lugar a modificar liquidaciones firmes. Y en tal sentido, impone un recargo (una penalización) que incrementará el pago o minorará el derecho de cobro que resulten de la reliquidaciones. Entendido, por tanto, como un estímulo para que el sistema de medidas se ajuste a los requisitos legales y reglamentarios y para que las eventuales rectificaciones se insten en tiempo y forma y no tras las liquidaciones definitivas (como argumenta el operador del sistema), el incentivo no se aleja tanto de la noción general que indica la Sala de instancia.

      Pero es que además, no hay ningún impedimento legal a que el legislador o el poder reglamentario adopten una figura de incentivo que no se ajuste a tales parámetros. En el caso de autos, ninguna ley o principio impide que se imponga un recargo tendente a que no se originen rectificaciones de medidas que afecten a liquidaciones firmes, sea cual sea el resultado (de cobro o de pago) para el sistema eléctrico y para los sujetos y operadores afectados. Es, como dice el Abogado del Estado, una opción del poder reglamentario que respeta el tenor de la Ley, a cuya dicción literal se ajusta más incluso que la distinción que introduce la Sala sentenciadora.

   2. En segundo lugar, la Sala considera, siguiendo la opinión de la Comisión Nacional de la Energía, que se le produce un perjuicio injusto a quien al haber cobrado menos como consecuencia del error en la medida, ha estado financiando el sistema eléctrico durante ese tiempo y por esa cantidad. Dicha consecuencia, que sin duda puede ser considerado como un argumento a valorar a la hora de adoptar o no un recargo como el previsto, no supone por sí mismo la ilegalidad del recargo. Al desincentivar el desarrollo reglamentario la corrección de registros de medidas posteriores a la liquidación definitiva, tanto si se generan derechos de pago o de cobro, se adopta una solución neutra que puede beneficiar o perjudicar tanto al sistema como a los operadores y consumidores afectados. No se puede objetar por tanto la legalidad de tal desarrollo porque cause supuestamente un perjuicio infundado o desproporcionado al afectado por el recargo, pues el resultado de penalizar la rectificación, sea en un sentido o en otro, es a priori neutro en sus efectos.

   3. En tercer lugar, la Sala también argumenta que la penalización puede recaer sobre un operador que ve minorado su derecho de cobro, sin que haya sido el responsable de poner en marcha el mecanismo de rectificación de las medidas. Tampoco se trata de un argumento de legalidad, pues no modifica la conclusión anterior de que se trata de un incentivo para que no se rectifique medidas que han dado lugar ya a liquidaciones firmes. Por lo demás, si un agente no ha instado la corrección de las medidas que le han ocasionado un derecho de cobro que se ve minorado por el recargo, en ningún caso hubiera visto reconocido dicho derecho de cobro si no fuese porque otro sujeto rechazó la oportuna rectificación; en tal caso, dicho agente no se ve perjudicado, sino que obtiene un derecho de cobro que en otro caso no hubiera percibido dada su inacción, aunque tal derecho de cobro resulte minorado por el recargo en cuestión.

      Como consecuencia de todo lo anterior es preciso estimar el motivo y casar la sentencia impugnada.

Sobre el recurso contencioso administrativo.

La estimación del motivo segundo nos lleva a casar y anular la sentencia impugnada y a resolver el pleito en los términos en que viene planteado, tal como determina el artículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción . De las razones ya vistas al examinar el motivo segundo del recurso de casación se deriva que es preciso rechazar el recurso contencioso administrativo a quo en lo que se refiere a la justificación del recargo. Tampoco puede considerarse que las cuantías sean arbitrarias, ya que en ningún caso parecen excesivas, sino que resultan adecuadas para desincentivar el uso del mecanismo de rectificación de liquidaciones firmes, sin que sea preciso a tal respecto una especial justificación.

Finalmente, hay que rechazar que tal previsión en un sector regulado afecte la libertad de empresa y requiera por ello ser adoptada por Ley. Como se ha expresado ya en numerosas ocasiones la libertad de empresa, que supone la facultad para crear y mantener una actividad económica, no obsta a la regulación de sus modalidades de ejercicio, especialmente en sectores que afectan a servicios de interés económico general como legalmente se califica el de la electricidad.

Conclusión y costas.

Según lo razonado en el fundamento cuarto, ha lugar al recurso de casación, por lo que casamos y anulamos la sentencia de 26 de noviembre de 2014 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) de la Audiencia Nacional.

Por las razones expresadas en el fundamento quinto, desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A. contra la resolución de la Secretaría de Estado de Energía de 24 de enero de 2013, por la que se aprueba el procedimiento de operación "P.O.14.10 liquidación de la corrección de registros de medida posteriores a la liquidación definitiva".

Según lo establecido en el artículo 130.1 y 2 de la Ley jurisdiccional , no procede imponer las costas causadas en la instancia por las dudas de derecho que suscitaba el asunto ni las de casación.