STSJ Andalucía 1231/2017, 17 de Mayo de 2017
| Ponente | JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:6320 |
| Número de Recurso | 3056/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1231/2017 |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
1B.
SENT. NÚM. 1231/17
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a diecisiete de mayo de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 3056/16, interpuesto por D. Alonso contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Almería, en fecha 27 de junio de 2016, en Autos núm. 1541/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Alonso en reclamación de incapacidad no contributiva, contra CONSEJERIA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27 de junio de 2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
Que desestimando la demanda interpuesta por D. Alonso frente a la CONSEJERIA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, absuelvo a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
1.- El actor, D. Alonso, nacido el NUM000 /1962, con DNI núm. NUM001, solicitó el reconocimiento del grado de discapacidad a la entidad demandada el 21 de enero de 2013.
2.- Iniciada la vía administrativa, la Delegación Territorial en Almería de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía dictó resolución de fecha 12 de septiembre de 2013 (folio 9 de autos) en la que reconoció al demandante un grado de discapacidad del 23 % con efectos desde el 21/01/2013; interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Delegación Territorial en Almería de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de 8 de noviembre de 2013, quedando así agotada la vía administrativa.
3.- El demandante padece las siguientes dolencias: trastorno del disco intervertebral, tendinopatía de miembro superior derecho y enfermedad respiratoria.
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Alonso
, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS formula el actor ahora recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular de su ordinal segundo, a fin de que al mismo se añada un nuevo párrafo (el segundo) con el siguiente tenor:
" Sin embargo, mediante resolución de la Delegación Territorial en Almería de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía de fecha 29 de octubre de 2015, al actor se le reconoció en base su condición de pensionista por incapacidad permanente en grado de total un 33% de discapacidad con fecha de efectos 15/11/2012, lo que hace, entre otras cosas que al superar el 25% de discapacidad, deban tenerse en cuenta los factores sociales complementarios."
Revisión destinada al fracaso al no haberse admitido la documental que la sustenta por las razones entonces expuestas en el Auto de esta Sala de 15 de diciembre pasado, al haber sido aportada junto con el recurso que se examina.
En segundo lugar, se interesa revisión del ordinal tercero de los probados de la sentencia de instancia, para que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor: El demandante padece las siguientes dolencias trastorno del disco intervertebral grado V, rotura del tendón supraespinoso e hipertrofia de la articulación acromioclavicular y "síndrome de apneas-hipopneas del sueño severo".
Se sustenta dicha revisión en la documental obrante a los folios 14 a 19 20 a 23 y 24 a 30 99 y 100, reconociendo al efecto la recurrente, que si bien en el ordinal sometido a revisión se recogen las tres patologías que le aquejan no se encuentran adecuadamente calificadas con las consecuencias de valoración y distinto tratamiento que ello supone en base al baremo del RD 1971/1999 y previo a entrar en el examen de las revisiones interesadas se hace preciso recordar que como viene señalando reiterada doctrina de suplicación que esta Sala no puede sino compartir, para el éxito de tales motivos resultar necesario que la documental (o pericial) que al efecto se invoque demuestre de manera patente y evidente sin necesidad de mayores conjeturas razonamientos o deducciones más o menos lógicas, el error en que haya podido incurrir el Juzgador de instancia en la valoración de los hechos controvertidos.
Sentado lo anterior, efectivamente en lo relativo a la patología de columna lumbar que aqueja al recurrente, el Cap. 2 del RD 1971/99 tras fijar dos métodos de evaluación de las deficiencias al respecto en primer lugar establece el modelo de Estimaciones Basadas en el Diagnóstico EBD que evidentemente como aduce y reconoce incluso la propia sentencia de instancia es el utilizado al efecto por el EVO, al no consignarse en el expediente los datos de amplitud de movimientos que integran el segundo método de evaluación y en tal caso y partiendo de que como se señala en la meritada norma reglamentaria, si el paciente presenta inclusiones estructurales de dos grados, el evaluador deberá designar al paciente el grado EBD que tenga el porcentaje de deficiencia más alto, por lo que atribuido por el EVO al respecto un 21% se está reconociendo con ello que nos encontramos en el grado V por lo que la revisión al respecto interesada ha de ser estimada.
No se evidencia el pretendido error por el contrario, en lo relativo a la patología de hombro, pues como reconoce la propia recurrente, no estamos ante una rotura total del S.E como así se consignaría de accederse a la revisión al respecto interesada sino por el contrario como objetiva el resultado de la prueba que se recoge en el folio 20 de autos (10 de la demandante) a que hace referencia expresa la sentencia de instancia, se aprecia una "discontinuidad de sus fibras a dicho nivel, sugerente de rotura parcial en el espesor del mismo", siendo en tal caso la clínica que se desencadena la de inflamación.
Y en cuanto a la patología respiratoria la revisión al efecto interesada debe encontrar favorable acogida pues además de encontrar adecuado sustento en la documental médica que al efecto se invoca, obrante a los folios 24, 99 y 100 de autos, por cuanto ha sido la que ha justificado el reconocimiento del recurrente en situación de IPT para su profesión habitual de conductor de autobuses, calificándose de "Síndrome de Apnea/hiponeas del sueño severo", lo que evidentemente se ha efectuado tras el preceptivo IMS.
Al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del art.193 LRJS denuncia el recurrente por lo que se refiere a la patología lumbar el Cap. 2 del Anexo 1 A del RD 1971/99 que ha de ser apreciada pues como se dejó señalado al prosperar la revisión en el motivo precedente al efecto interesada, ha de calificarse en el grado V lo que en tal caso le corresponde un 25% de discapacidad.
Por lo que respecto a la patología de hombro, para la que se denuncia igualmente el cap. 2 del Anexo 1ª ) del RD 1971/99 en el apartado donde la norma trata el hombro para el que se postula un 10% de discapacidad teniendo en cuenta la incidencia del hombro en la extremidad superior, la misma no puede ser apreciada al carecer de sustento fáctico al haber fracaso la revisión interesada al efecto, por lo que debe quedar valorada con un 2% de discapacidad.
Y en cuanto a la patología respiratoria concretada en el motivo precedente como se vio en "síndrome de apneas-hipopneas del sueño severo" aparece atinado el grado de discapacidad del 10% que se pretende para la misma atendiendo a lo dispuesto en el meritado baremo del RD 1971/99 en su Cap. 4 habida cuenta el resultado de las pruebas de polisomnografía que se le han practicado en relación con lo consignado en el apdto 4 de dicho capítulo 4 y en particular,...
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