STSJ Andalucía 1072/2017, 27 de Abril de 2017
| Ponente | RAFAELA HORCAS BALLESTEROS |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:5344 |
| Número de Recurso | 3221/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1072/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Abril de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
4 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
M.F.
SENT. NÚMERO: 1072-2017
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En Granada, a 27 de abril de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 3221-16, interpuesto por D. Romualdo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE ALMERÍA, en fecha 28 de junio de 2016, en autos núm. 236-2016. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS .
En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por D. Romualdo, sobre despido, contra ITARUS INTERNATIONAL TRADING, S.R.L.; siendo parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA); y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 28 de junio de 2016, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Romualdo frente a la mercantil ITARUS INTERNATIONAL TRADING SRL y con intervención del Fondo de Garantía Salarial, debo declarar y declaro que la extinción de la relación laboral entre las partes se produjo en fecha 14/01/2016 por fin de contrato, absolviendo a la demandada de la acción de despido ejercitada en su contra, y condeno a la demandada a abonar al actor la cantidad de 2.080,60 euros más el 10% de interés por mora; todo ello sin perjuicio de la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial en los términos y con los límites previstos en el artículo 33 del ET .
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
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- El actor, D. Romualdo, mayor de edad, con NIE NUM000, ha venido prestando sus servicios en la empresa ITARUS INTERNATIONAL TRADING SRL dedicada a la actividad de servicios de comidas y bebidas, en el centro de trabajo de la demandada sito en Roquetas de Mar (Almería), con la categoría profesional de camarero, desde el 14/12/2015 hasta el 14/01/2016, en virtud de un contrato eventual por circunstancias de la producción, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Hostelería y Turismo (BOP 8/10/2012).
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- Según el contrato concertado entre las partes la jornada sería a tiempo parcial de 4 horas a la semana, pero el actor prestó sus servicios en horario de 12:30 horas a 16:30 horas y de 20:00 horas a 24:00 horas durante los días de semanam, y los fines de semana en horario de 12:00 horas a 16:30 horas y de 20:00 horas a 24:00 horas, debiendo percibir salario mensual según convenio y por todos los conceptos de 1.234,12 euros.
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- La empresa demandada dio de baja al actor en fecha 14/01/2016 por fin de contrato.
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- La empresa demandada adeuda al actor la cantidad de 2.080,60 euros conforme al desglose que se indica en el Hecho Quinto de la demanda y se da por reproducido.
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- El actor no ha ostentado ni ostenta cargo sindical alguno.
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- Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC, la misma concluyó con el resultado de intentada sin efecto.
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- La empresa demandada tenía dados de alta en Seguridad Social a un total de 4 trabajadores durante los meses de diciembre del año 2015 y enero del año 2016 (documento 2 del FOGASA).
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- Consta que la empresa se encuentra dada de baja desde el 20/06/2016 (documento 3 del FOGASA).
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Romualdo, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.
Recurre la parte demandante la sentencia de instancia en la que se desestima su pretensión de que el despido sea declarado improcedente. Se alega tanto revisión de los hechos declarados probados como infracción jurídica.El recurso no ha sido impugnado de contrario.
En el primer motivo del recurso y con adecuado encaje procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, se insta la modificación del hecho probado segundo para que se adicione un párrafo final que diga "2... por todos los conceptos de 1234,12 euros. En el contrato que obra a los folios 62 a 64 de autos, y se da por reproducido, no consta causa de eventualidad por la que fue contratada el trabajador" . Igualmente, para que el hecho probado séptimo se suprima al no existir documento que lo acredite, con lo cual la redacción alternativa ha de ser: "La empresa demandada tenía dados de alta en Seguridad social a un total de 4 trabajadores durante los meses de diciembre del año 2015 y enero del año 2016 con las condiciones laborales que constan a los folios 95 y 06 de Autos correspondientes al ramo de prueba del Fogasa" .
Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS . b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar...
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