STSJ Canarias 403/2017, 31 de Marzo de 2017
| Ponente | MARINA MAS CARRILLO |
| ECLI | ES:TSJICAN:2017:1757 |
| Número de Recurso | 53/2017 |
| Procedimiento | Recursos de Suplicación |
| Número de Resolución | 403/2017 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
? Sección: LAU
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000053/2017
NIG: 3501644420160001355
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000403/2017
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000138/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Alfredo . . HECTOR CLEMENTE VALDIVIA GONZALEZ
Recurrente AVANZA RESPONSABILIDAD SOCIAL S.L. ENRIQUE SANTIAGO QUINTANA HERNANDEZ
Recurrido INMUEBLES TARAJAL GRANDE S.L. CRISTOBAL ALAMO MEDINA
FOGASA FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de marzo de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ,
D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En los Recurso de Suplicación núm. 0000053/2017, interpuestos por Alfredo . . y AVANZA RESPONSABILIDAD SOCIAL S.L., frente a Sentencia 000143/2016 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000138/2016-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA MAS CARRILLO.
La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada Avanza responsabilidad social S.L. desde el 13-8-14 al 3-3- 15 con la categoría de fregador limpiador conforme a contrato para obra o servio determinado a tiempo parcial de 28 horas. La referida prestación de servicios lo fue en el centro de trabajo denominado Hotel Cristina, de cinco estrellas, propiedad de Inmuebles Tarajal Grande S.L.
SEGUNDO.- AVANZA RESPONSABILIDAD SOCIAL, S.L., es una entidad que está calificada e inscrita como CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO de conformidad con Resolución del Servicio Canario de empleo, desde el 22 de Noviembre de 2011, según resolución 11/0502, modificada por otra de 19 de Agosto de 2013. Además el trabajador actor tiene reconocida una discapacidad superior al 33% mediante resolución de la Dirección General de Bienestar Social adscrita a la Consejería de Bienestar Social del Gobierno de Canarias.
TERCERO.- Las partes suscribieron finiquito que consta en Autos en el que se recoge la cantidad de 195,30 Euros por vacaciones.
CUARTO.- Si fuera de aplicación el convenio colectivo del Sector de Hostelería de la provincia de Las Palmas, en el nivel V, establecimiento de primera se adeudaría al actor la cantidad de 3.294,34 Euros por los meses de Agosto de 2014 a Marzo de 2015, cantidad que sería de 611,64 Euros por los meses de Febrero y Marzo de 2015.
QUINTO.- Se agotó la vía previa tras papeletas de conciliación de 11-2-16.
La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:
"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Alfredo contra Avanza responsabilidad social S.L., Inmuebles Tarajal Grande S.L. y el Fogasa debo condenar y condeno a Avanza responsabilidad social S.L a que abone a la actora la cantidad de 611,64 Euros y al Fogasa a estar y pasar por tal declaración, absolviendo a Inmuebles Tarajal Grande S.L. de los pedimentos efectuados en su contra."
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y condena a la empresa demandada al abono de determinadas cantidades, en concepto de diferencias salariales, al aplicar indebidamente el Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad, en lugar del provincial de Hostelería, que es el que corresponde funcionalmente al prestar servicios el demandante como fregador limpiador en Hotel propiedad de la mercantil que arrendó el servicio, ya que, conforme al art 1 de este último convenio, las empresas subcontratadas para prestar servicios en establecimientos sujetos al ámbito funcional del Convenio, quedan dentro del ámbito del mismo. La estimación parcial de la demanda tiene razón de ser por la excepción de prescripción opuesta por la empresa en relación con parte del periodo reclamado.
Contra la misma se alzan demandante y el Centro Especial de Empleo condenado, formulando los presentes recursos de suplicación, con base en un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica el demandante, y con igual dimensión el centro de empleo.
El recurso del trabajador postula una revisión fáctica para que se modifique el hecho probado primero de modo que incluya, que la prestación de servicios inicialmente contratada a tiempo parcial de 28 horas a la semana "con fecha 25 de agosto de 2014 es ampliada por acuerdo de las partes a 40 horas a la semana".
El folio 46 de los autos recoge el señalado pacto de novación contractual, que pese a no ser relevante para modificar el fallo de la sentencia, pues no se discuten las concretas cantidades reclamadas, se recoge para que el relato fáctico de la resolución impugnada se ajuste a la realidad, y, especialmente, por la trascendencia que pudiera tener conforme al art. 222.4 LEC aunque se desconoce si existen otras reclamaciones entre las partes.
Con amparo en la letra c) del art. 193 de la LRJS se denuncia la infracción del art. 1.973 Ccv al no haber tenido en cuenta el Juez de instancia anterior demanda por despido posteriormente desistida, que al acumular la reclamación de salarios objeto de esta litis, habría interrumpido eficazmente la prescripción.
Se desestima igualmente, pues no se recoge en los hechos probados dato alguno sobre la mentada demanda, lo que impide valorarla como reclamación judicial interruptiva de la prescripción a los efectos del art. 1973 Ccv.
Por lo que hace respecto del importe reclamado por vacaciones, igualmente se desestima por el total incorporado a la demanda al no indicar la parte la concreta norma sustantiva que infringe la sentencia al resolver desestimatoriamente sobre los días reclamados pero no reconocidos. Sí se complementa la cantidad reconocida por la empresa en el finiquito firmado por el actor, en cuanto a la diferencia diaria que supone la aplicación del Convenio de Hostelería de esta Provincia, que es el que la sentencia y esta Sala como se verá, entienden de aplicación. De este modo resulta la suma de 75,94 euros en la que se estima el motivo (14,32 euros diarios de diferencia entre lo abonado y el salario del CC de Hostelería por 5,3 días de vacaciones abonados al no haber sido disfrutados).
El recurso de la empresa se inicia con un motivo de revisión fáctica para que se recoja, al amparo del art. 193.b) LRJS, el siguiente hecho probado como nuevo:
Que el Servicio Canario de Empleo ha remitido una circular a los centros especiales de empleo y en concreto a AVANZA RESPONSABILIDAD SOCIAL S.L., en la que informa de la obligatoriedad de la aplicación del XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad a los Centros Especiales de Empleo independientemente del sector de actividad que preste servicios, ya sea jardinería, limpieza de edificios y locales, oficinas y despachos, etc..., y ello previa consulta a la Inspección de Trabajo, que se manifiesta en ese sentido y con advertencia de incurrir en infracción de conformidad con la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.
En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), como con reiteración viene diciendo esta Sala, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08, 218/06, 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de determinados requisitos, entre ellos que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.
A la vista de tal requisito jurisprudencial el motivo ha de decaer, pues siendo cierto el hecho y resultando de la documental, carece de trascendencia de cara al fallo por cuanto la valoración que se hace en la Circular del Servicio Canario de Empleo no vincula a esta Sala, al no ser fuente del derecho (art. 1 Ccv).
Por el cauce procesal de la letra c) del art. 193 LRJS, la recurrente denuncia la infracción de los arts.
3.1 ; 82.3 ; 83.1 y 84.1 del TRLET ; así como el Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad (BOE 09/10/12); y del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre. Además cita la sentencia de esta Sala de lo Social de Las Palmas de fecha 25/06/13 -(Rec. nº 924/11 )-; y la infracción de la STS de 23/09/14 -Sala Cuarta- (Rec. nº 50/2013 )- entre otras.
Denuncia que siendo la cuestión a decidir cuál es el convenio colectivo a aplicar al trabajador, si el de Atención a Personas con Discapacidad propio de la empresa o el de Hostelería del sector al que se ha destinado al trabajador (fregador limpiador en hotel), la sentencia de instancia no se ha sujetado a lo previsto en el art.
82.3 ET al inaplicar el primero de los convenios citados, que en su art. 1.3 incluye expresamente dentro de su ámbito funcional a los Centros Especiales de Empleo, entre los que...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba