SAP Lugo 208/2017, 23 de Junio de 2017
| Ponente | EVA ABADES MACIA |
| ECLI | ES:APLU:2017:355 |
| Número de Recurso | 642/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 208/2017 |
| Fecha de Resolución | 23 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Lugo, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO 00208/2017
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
MP
N.I.G. 27066 41 1 2015 0001020
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000642 /2016
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VIVEIRO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000476 /2015
Recurrente: Ernesto
Procurador: MARIA JOSE OTERO RODRIGUEZ
Abogado: GISELA BERNALDEZ BRETON
Recurrido: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: BEATRIZ PIÑON LOPEZ
Abogado: DAVID FERNANDEZ DE RETANA GOROSTIZA
SENTENCIA: 00208/2017
DON JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO
DOÑA MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
DOÑA EVA ABADES MACIA
Lugo, a veintitrés de junio de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000476/2015, procedentes del XDO.1A.INST.EINSTRUCIÓN N.1 de VIVEIRO
, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000642/2016, en los que aparece como parte apelante, Ernesto, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA JOSE OTERO RODRIGUEZ, asistido por la Abogada D.ª GISELA BERNALDEZ BRETON, y como parte apelada, BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. BEATRIZ PIÑON LOPEZ, asistido por el Abogado D. DAVID FERNANDEZ DE RETANA GOROSTIZA, sobre nulidad contractual, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª EVA ABADES MACIA.
Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VIVEIRO, se dictó sentencia con fecha 14 de abril de 2016, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000642/2016 del que dimana este recurso.
La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Otero Rodríguez, en nombre y representación de Don Ernesto, contra la entidad mercantil BANCO SANTADER S.A.; y por consiguiente DEBO ABSOLVER a la entidad mercantil BANCO SANTANDER, S.A. de los pedimientos contra ella formulados. == Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad. Dictándose Auto aclaratorio en fecha once de mayo de dos mil dieciséis, en cuya PARTE DISPOSITIVA: ACUERDO: Desestimar la petición formulada por la representación de Ernesto de aclarar la sentencia de fecha 14/04/2016, dictada en el presente procedimiento.== Mantener y no variar el texto de la referida resolución. Que ha sido recurrido por la parte demandante Ernesto, habiéndose alegado por la contraria .
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 22 de mayo de 2017, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada
En la demanda rectora de este procedimiento la representación procesal de Ernesto ejercita acción de nulidad contractual por suscripción de valores frente a la entidad Banco Santander.
La entidad bancaria demandada se opone a la demanda, interesando la desestimación de la misma.
La sentencia de instancia desestima la demanda.
Frente a ello se alza en apelación la parte actora alegando la nulidad absoluta de la misma por violación de normas imperativas, error de concepto en la comprensión del producto, dolo en la actuación judicial confundiendo al juzgador, infracción de normas y garantías procesales que crean indefensión y falta de aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre comercialización de productos financieros.
Por la representación de la parte demandada se formuló oposición al recurso formulado de contrario interesando la desestimación del mismo y, en consecuencia, que se confirme en su integridad la sentencia del Juzgado de instancia.
Tal y como hace constar en su escrito de demanda se interesa la nulidad del contrato suscrito entre las partes por falta de objeto contractual válido y ello al sostener que se produjo la suscripción (11 de septiembre de 2007) antes de haberse obtenido la aprobación por la CNMV para la comercialización del producto (19 de septiembre de 2007). Petición que no es acogida en la sentencia de instancia.
Como primer motivo de recurso sostiene el recurrente que en la sentencia de instancia se contienen afirmaciones contrarias a normas prohibitivas que regulan los registros de las operaciones, la transparencia de los mercados y las normas de actuación de las entidades financieras. Y ello en relación con lo establecido en el párrafo anterior.
Entendemos que si bien existe una cierta irregularidad al no constar la fecha de suscripción, tal omisión no alcanza la relevancia que pretende el recurrente, al igual que sostiene la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 23 de marzo de 2017 : "Por un lado parece obvio que la operación no puede realizarse antes de que la emisión este registrada en la C.N.M.V., el informe de seguridad informática f.852 a 863 pone de manifiesto que la documentación para la contratación de valores solo estuvo a disposición de la sucursal el día 19-9-2014. Pero lo más importante, es la hoja de movimiento de la cuenta del actor. Según ese documento, la operación se realiza el día 4-10-2007 y ese mismo día se adeuda en cuenta, dicho de otro modo, la fecha de la operación está clara: el 4-10-2007."
Del análisis de la documental obrante en las actuaciones y de los casos ya enjuiciados por distintas Audiencias apreciamos que por parte de la entidad bancaria en aquellos supuestos en los que se hizo una reserva y negociación previa a la aprobación de la comercialización, las fechas de suscripción son idénticas. Así, y tal y como establece la sentencia ya citada, es evidente, y así lo entiende con acierto el juzgador de instancia, que no puede comercializarse un producto que no ha sido previamente aprobado. Ni puede ser de fecha anterior una suscripción en la que figura una fecha posterior, esto es, el 19 de septiembre de 2007. En igual sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 13 de marzo de 2017 o la de la Audiencia Provincial de La Coruña de 11 de febrero de 2016, entre otras.
De la propia documental aportada por el demandante (doc. núm. 35) se desprende que la fecha de la operación es el 4 de octubre de 2007 (ampliación de capital) fecha a la que se hace referencia en todas las misivas que le son remitidas por la entidad bancaria (doc. núm. 33, 34, 35 y 11), sin que conste reclamación alguna del recurrente ante la fecha que se le notifica como de suscripción. Por lo que el recurso, en este punto, debe decaer.
Por lo que se refiere al alegado incumplimiento del deber de información habrá que analizar si fue o no suficiente en atención a la normativa aplicable y, si se incumplió tal deber, si el mismo fue o no susceptible de provocar un error en el consentimiento del demandante, susceptible de provocar la nulidad de la contratación.
Sobre ello establece la Sentencia de 3 febrero de 2017 de la Audiencia Provincial de Pontevedra que: "La operativa del producto permite calificarlo como producto complejo, gozando de una liquidez limitada, como el propio banco reconoce con la clasificación del producto, al ser calificado como " producto amarillo " según el manual de procedimientos internos para la comercialización de instrumentos financieros. Sin embargo, su complejidad y su nivel de riesgo no es comparable, por ejemplo, a la de otros productos, -participaciones preferentes y obligaciones subordinadas-, que han protagonizado, según es conocido, un elevadísimo número de litigios. En el caso el riesgo de la inversión, en el supuesto de materializarse la OPA, venía de la volatilidad propia de la cotización de las acciones, en relación con el valor fijo previamente determinado. El riesgo derivado de la subordinación era prácticamente inexistente, y su liquidez quedaba prácticamente asegurada mediante su colocación en el mercado secundario, garantizándose además por otra entidad financiera, por lo que la jurisprudencia viene entendiendo casi de forma unánime que o bien su riesgo " no es más elevado que el de las propias acciones del banco "( SAP Cantabria 20.5.2015 ; SAP Zaragoza, 29.4.2015 ), o que para su conocimiento "no es necesario ser un experto en disciplina financiera " (SAP Tenerife 18.5.2015), "... y aun admitiendo que el producto tuviera carácter complejo, ello no impide concluir que, debidamente explicado, se comprenda su alcance que estaba descrito en la emisión..." ( SAP Granada, 2.3.2015 ); " ...los valores convertibles ciertamente no tenían el capital garantizado, pero su adquisición era económicamente similar a la compra de acciones ya que estaban llamados a convertirse automáticamente en acciones a una fecha determinada,retribuyéndose a un interés fijo hasta que se produjese la conversión. La esencia final del negocio era la adquisición de acciones y, con ello, el inversor estaba asumiendo un riesgo de volatilidad aunque atenuado por los...
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