AAP Barcelona 442/2017, 27 de Junio de 2017
| Ponente | JOSE MANUEL DEL AMO SANCHEZ |
| ECLI | ES:APB:2017:6195A |
| Número de Recurso | 2/2017 |
| Procedimiento | Otros recursos |
| Número de Resolución | 442/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección Novena
ROLLO núm. 2/2017
CAUSA: D. Previas 414/2016
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN núm. 1-Vilanova i la Geltrú
A U T O
Iltmos. Sres.
D. José María Torras Coll
D. José Manuel del Amo Sánchez
D. Ignacio de Ramón Fors
En Barcelona, a veintisiete de junio de dos mil diecisiete
En la causa anotada al margen en fecha 12 de diciembre de 2016 se dictó auto en el que se acordó denegar la utilización de un dispositivo de seguimiento y localización, que se había solicitado por los Mossos dEsquadra.
Contra dicho auto se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, por escrito de 19 de diciembre, que fue admitido
Seguidos los trámites correspondientes, se elevó la causa a esta Sala, dando lugar al presente rollo, que se ha registrado con el núm. 2/2017.
El recurso siguió sus trámites y quedó para resolución, habiendo sido ponente el magistrado José Manuel del Amo Sánchez.
R A Z O N A M I E N T O S J U R Í D I C O S
El recurso de apelación interpuesto pretende que quede sin efecto el auto de 12 de diciembre de 2016, en el que se acordó denegar la utilización de un dispositivo de seguimiento y localización, que se había solicitado por los Mossos dEsquadra.
La instalación de este tipo de dispositivos que utilizan tecnología GPS, también llamados balizas, está regulada en el artículo 588 quinquies b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que exige que concurran razones de necesidad y que la medida sea proporcionada.
Dicho precepto fue introducido por la Ley 41/2015, que reformó la ley procesal penal. Ya antes de la reforma, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se había pronunciado sobre la utilización de este tipo de dispositivos en su auto de 10 de abril de 2014, en el que se expone: " 1. Así las cosas y tras este planteamiento del supuesto fáctico de autos, preciso es entrar a estudiar si en realidad existe o no una injerencia al derecho fundamental de la intimidad de la persona por el hecho de la colocación de esta baliza en el vehículo que solía utilizar la persona sujeta a investigación.
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A tal efecto, es de señalar con carácter previo, la concreta finalidad de los dispositivos electrónicos de posicionamiento, para dejar sentado que en las últimas décadas del siglo XX ya se empezó a generalizar la utilización de emisores de señales que permitían la geolocalización y seguimiento de vehículos u objetos a una discreta distancia, pero desde la entrada en el mercado de los sistemas de posicionamiento GPS las posibilidades de captación y seguimiento de señales a media o gran distancia mediante dispositivos emisores de gran autonomía es una realidad. La técnica policial, hoy día, solamente requiere de la colocación de un pequeño dispositivo que, recibiendo datos de posicionamiento GPS, transmite su localización a otro dispositivo manejado por los agentes investigadores; permitiendo de este modo, y con total precisión, hacer un seguimiento minucioso de todos los movimientos del objeto seleccionado, sin más limitaciones que la de la capacidad de la batería que alimente al dispositivo oculto. De este modo se somete al sujeto investigado a un exhaustivo seguimiento sin riesgo personal para el investigador, a la vez que minimizando el gran despliegue de medios humanos y materiales que precisa un seguimiento convencional sin riesgo de su desvelo.
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Dicho esto, nos debemos preguntar si un aparato GPS, así como cualquier otro dispositivo que utilice datos sobre localización, es susceptible de una lícita injerencia en el ámbito de una investigación criminal. Las incógnitas jurídicas a resolver van más allá del sí; afectando más bien a cuándo y bajo qué circunstancias; así como las pautas y limitaciones que han de regir una injerencia sobre sus contenidos.
A tal efecto es de reseñar que no existe ninguna regulación específica ni en la LECrim, ni en ninguna otra normativa de naturaleza o trascendencia procesal que dé contenido jurídico a tales interrogantes. Los artículos 282 y 769 de la LECrim reguladores de la Policía Judicial establecen como objeto primordial de su función la averiguación de los delitos y la práctica de las diligencias necesarias para descubrir a los delincuentes. En igual sentido se pronuncia el artículo 11 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad .
El ordenamiento jurídico español no destina precepto alguno a regular las vigilancias discretas, ni visuales, ni a través de dispositivos de seguimiento adheridos a objetos al uso o disposición de la persona investigada o a ella destinada. La única norma que podría guardar relación con esta última posibilidad sería la del art. 263 bis, apartado 2 de la LECrim, en tanto en cuanto, se permite que la circulación de los bienes sujetos a tal medida de investigación pueda llevarse a efecto bajo la vigilancia de la autoridad o sus agentes; lo que podría suponer sin duda la instalación de dispositivos de posicionamiento para su más discreto seguimiento. Pero realmente, y pese a la detallada regulación de tal institución procesal, su aplicación queda estrictamente restringida al concepto de circulación o entrega vigilada; es decir, a aquellos supuestos en que resulte procedente la técnica de investigación consistente en permitir que remesas de determinadas sustancias prohibidas, equipos o materiales circulen por el territorio nacional o salgan o entren en él sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes.
En definitiva, en nuestra legislación no existen pautas o reglas concretas que marquen los límites o fronteras de las amplias habilitaciones normativas contenidas en los mentados artículos 282 y 769 de la LECrim, cuando por su aplicación se pudiera afectar a concretos derechos fundamentales.
Ni siquiera contamos con unos precedentes jurisprudenciales claros y axiomáticos que, ante tal ausencia de norma específica, pudieran dar forma a un protocolo de actuación.
El primer precedente existente sobre planteamiento de impugnación, basado en el pretendido no autorizado judicialmente empleo de instrumentos de balizamiento para seguimiento de presuntos delincuentes, es de fecha relativamente reciente, pues se remonta a la STS 942/2004, de 22 de julio, en la que, pese al alegato expreso de la defensa sobre dicho punto, el Alto Tribunal trata, de pasada, las dudas sobre la licitud de la utilización por parte del servicio de Vigilancia Aduanera de un sistema de balizamiento colocado, sin conocimiento de los sospechosos de traficar con drogas, en un catamarán por ellos utilizado; gracias al cual se consigue el seguimiento y aprehensión de un alijo de droga. No obstante, el Tribunal Supremo, en dicha resolución, pasa por alto la susodicha cuestión planteada por la defensa de los condenados, con el sencillo razonamiento de que la sentencia recurrida no tuvo en cuenta tal circunstancia para llegar al resultado probatorio.
Seguidamente, nos encontramos con la STS 562/2007, de 22 de junio, en cuyo FD2º dispone que:
"En el segundo de los motivos de su oposición denuncian la vulneración de su derecho fundamental a la intimidad que concretan en el hecho de haber colocado una baliza de seguimiento sin autorización judicial.
La sentencia impugnada da respuesta a la pretensión deducida como motivo de casación con una argumentación que ha de ser reproducida para la desestimación del motivo. El artificio colocado permitió a los agentes de investigación el seguimiento por mar de la embarcación respecto a la que existían fundadas sospechas de su dedicación al tráfico de drogas. La colocación de esa baliza permitió realizar el seguimiento de la embarcación, ubicarla en alta mar y para su colocación, en los exteriores del barco, no se precisó ninguna injerencia en ámbitos de intimidad constitucionalmente protegidos. Se trata, en definitiva, de una diligencia de investigación, legítima desde la función constitucional que tiene la policía judicial, sin que en su colocación se interfiriera en un derecho fundamental que requeriría la intervención judicial".
En igual sentido se pronuncia la STS 523/2008, de 11 de julio, en la que se contempla un caso en que por el SVA se coloca una baliza de seguimiento y localización en una embarcación, desestimando el Alto Tribunal la pretensión de los recurrentes, en base a tales argumentos:
"En primer lugar, no consta que para situar el artilugio fuera necesario entrar en algún recinto que constituyera un domicilio de los previstos en los arts. 554 o 561 LECr .
Por otra parte, nada permite afirmar que la baliza fuera utilizada para clase alguna de injerencia en las conversaciones o mensajes de los investigados".
Tampoco la STS 906/2008, de 19 de diciembre, resuelve directamente tal cuestión, al llegar a confundir lo que son datos de localización generados en el curso de una intervención de teléfono móvil con la tecnología GPS.
Y finalmente, la resolución de fecha más reciente, STS 789/2013, de 5 de noviembre, sigue la línea de las anteriores, al expresar, en su FD11, que:
"El alegado motivo de violación de precepto constitucional -art.18-, dado que como se reconoció en el acto del juicio la localización de la embarcación fue posible por medios técnicos -en concreto GPS- empleados por los miembros de Vigilancia Aduanera que sabían las coordenadas exactas a que tenían que acudir para interceptarla, lo que vulnera su derecho a la intimidad, citando en su apoyo la STEDH caso UZUN contra Alemania, debe ser desestimado...
En el caso presente, lo único que aparece en las actuaciones es que los agentes de vigilancia aduanera recibieron información sobre un posible transbordo de droga de la embarcación..., por lo que montaron un dispositivo de vigilancia y control con medios aeronavales y terrestres localizando por radar a dos objetivos abarloados sin que hubiera ningún otro en las cercanías, dispositivo que culminó con el seguimiento de la embarcación que se dirigía a la...
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