STS 562/2007, 22 de Junio de 2007

El Juzgado Central de Instrucción nº 1, instruyó sumario 9/01 contra Manuel, Diego, Juan Alberto, Silvio, Imanol, Braulio, Jesús Manuel y Tomás, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, que con fecha 26 de julio de dos mil seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- La embarcación Abrete salió del puerte de Camariñas el día 18 de enero de 2001 para dirigirse al puerto de Las Palmas de Gran Canaria, donde se registró su entrada el día 9 de febrero. En la madrugada del 11 de febrero de 2001 el barco Abrente se hizo a la mar, al único objeto de recoger un cargamento de cocaína en alta mar y traerlo hasta España, con su armador y dueño Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, y los tripulantes Diego, Juan Alberto

, Silvio, Imanol, Jesús Manuel y Tomás, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales computables, que previamente se habían puesto de acuerdo para realizar tal cargamento. La embarcación, con ese fin, tomó rumbo suroeste para contactar con el buque nodriza encargado de transportar hasta un punto previamente convenido la droga. En las primeras horas del día 16 de febrero de 2001, el Abrente recibió el cargamente de cocaína del buque nodriza, no identificado, y comenzó el viaje de regreso a España.

El Abrente fue abordado en la mdrugada del 19 de febrero de 2001 en las coordenadas 25º 59# N y 23º 36#W, a unas 400 millas naúticas de las Islas Canarias, por los funcionarios del servicio de Vigilancia Aduanera del barco Petrel I, con la autorización judicial al efecto. En el momento de producirse el abordaje los tripulantes del Abrente arrojaron varios fardos al mar, algunos de los cuales pudieron ser recuperados. Finalmente se incautaron, y a pesar de la resistencia que opuso Manuel, en el barco Abrente 185 fardos que contenían 3552,36 kilogramos de cocaína con una pureza del 81,75 %. El Abrente no transportaba ninguna clase de aparejos de pesca ni llevaba carga para su posterior comercio salvo la cocaína.

María del Pilar, mayor de edad y sin antecedentes penales, utilizó la radio existente en su domicilio sito en Camariñas (A Coruña) para mantener comunicaciones con el Abrente, en el que viajaba su hermano Diego y su esposo Manuel, sin que se haya determinado el contenido de las conversaciones mantenidas.

En los meses de Enero y Febrero del año 2001 Manuel mantuvo diversas reuniones y conversaciones con Eloy, mayor de edad y con antecedentes penales, Jaime, mayor de edad y sin antecedentes penales, Federico, mayor de edad y con antecedentes penales y Augusto,mayor de edad y sin antecedentes penales. No se ha determinado el contenido de las conversaciones mantenidas y el objeto de las reuniones.

El precio del kilogramo de cocaína (para una pureza del 74%) en el mercado ilícito en el primer semestre del año 2001 era de 5.678.193 pesetas por kilogramo (34.126,63 euros), por lo que el valor de la cocaína aprehendida (3.552,36 kilos con pureza del 81#75%) sería, al menos, de 121.230.075 euros".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a María del Pilar, Jaime, Eloy, Federico y Augusto del delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales causadas en la instancia en la parte proporcional respecto a estos acusados.

Que debemos condenar y condenamos a Manuel, como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y cometido a través de organización, a las penas de nueve años y seis meses de prisión y multa de 121.230.075 euros con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas en la parte proporcional que corresponda.

Que debemos condenar y condenamos a Diego, como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y cometido a través de organización, a las penas de nueve años y seis meses de prisión y multa de 121.230.075 euros con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas en la parte proporcional que corresponda.

Que debemos condenar y condenamos a Juan Alberto, como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y cometido a través de organización, a las penas de nueve años y un día de prisión y multa de 121.230.075 euros con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas en la parte proporcional que corresponda.

Que debemos condenar y condenamos a Braulio, como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y cometido a través de organización, a las penas de nueve años y un día de prisión y multa de 121.230.075 euros con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas en la parte proporcional que corresponda.

Que debemos condenar y condenamos a Tomás, como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y cometido a través de organización, a las penas de nueve años y un día de prisión y multa de 121.230.075 euros con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas en la parte proporcional que corresponda.

Que debemos condenar y condenamos a Silvio, como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y cometido a través de organización, a las penas de nueve años y un día de prisión y multa de 121.230.075 euros con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas en la parte proporcional que corresponda.

Que debemos condenar y condenamos a Jesús Manuel, como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y cometido a través de organización, a las penas de nueve años y un día de prisión y multa de 121.230.075 euros con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas en la parte proporcional que corresponda. Que debemos condenar y condenamos a Imanol, como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y cometido a través de organización, a las penas de nueve años y un día de prisión y multa de 121.230.075 euros con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas en la parte proporcional que corresponda.

Se decreta el comiso de los efectos ocupados a los condenados.

Se declara de abono para el cumplimiento de las penas el tiempo de privación provisional de libertad, sufrido por los acusados en esta causa, que no le haya sido abonado en otras responsabilidades."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Manuel, Diego, Juan Alberto, Silvio, Imanol, Braulio, Jesús Manuel y Tomás, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Manuel y Diego :

Por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca vulneración del derecho al Juez predeterminado por Ley, alegándose la incompetencia objetiva y funcional del Juzgado de Instrucción nº 1 de Villagarcía de Arosa.

SEGUNDO Y SEXTO.- Por el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías y sin indefensión.

Por el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías en relación con la intervención en los hechos del Servicio de Vigilancia Aduanera como Policía Judicial.

Se renuncia a su formalización.

Por el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca vulneración del artículo 18.1 Constitución Española en relación con el dercho constitucional a la intimidad personal.

Se renuncia a su formalización.

Por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error en la valoración de la prueba.

La representación de Imanol :

Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca infracción de los artículos 18.2 y 3 y 24.2 Constitución Española.

Por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción de Ley en relación con el artículo 368-369.2 Código Penal al no concurrir respecto al recurrente Imanol la agravante específica de organización, así como inaplicación de la atenuante analógica de drogadicción al acusado.

Por la vía del artículo 849.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error en la apreciación de la prueba sobre la afrimación de que el Abrente no realizase actividad pesquera alguna.

La representación de Juan Alberto :

Formalizado a través de los motivos que coinciden en esencia con los dos primeros del recurrente anterior se invoca en el primero vulneración de los artículos 18.3 y 24.2 Constitución Española, en relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio, y 242 relativo a la Presunción de Inocencia.

La representación de Silvio :

Con idéntico desarrollo que los dos acusados anteriores se formalizan para el acusado Silvio los dos motivos anteriormente referidos cuyo contenido se impugna en razón de las expuestas consideraciones, haciéndose hincapié en la inadmisión del primer motivo en relación con el derecho a la Presunción de Inocencia. La representación de Jesús Manuel y Tomás :

(A) PRIMERO.- Por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración del artículo 24.1.2 Constitución Española en relación con el derecho a la presunción de Inocencia y a un proceso con todas las garantías.

(B) SEGUNDO.- Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción de Ley por la indebida aplicación del artículo 368 y 369.3º Código Penal en relación con la agravación de banda organizada.

(C) TERCERO.- Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca la indebida aplicación de los artículos 369, 369.3º y 6º Código Penal, al haberse en pruebas obtenidas ilícitamente invocándose finalmente vulneración de lo dispuesto en el artículo 18 Constitución Española.

(D) CUARTO.- Por el cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error en la apreciación de la prueba, sin designarse documento específico apreciativo del mismo.

(E) QUINTO.- Por quebrantamiento de forma, por el cauce del artículo 850.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse denegado la práctica de la prueba solicitada y admitida acerca de la remisión al Juzgado de la baliza instalada en el Abrante para su estudio y análisis.

(F) SEXTO.- Por la vía del artículo 851.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca quebrantamiento de forma "al consignarse como hechos probados declaraciones judiciales obtenidas tras el apresamiento del Barco Abrente" abordado tras una serie de escuchas expulsadas del procedimiento.

La representación de Braulio :

Por la vía del artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca infracción de los vehículos 23.1 y 2 Constitución Española en relación con el artículo 11.1 Ley Orgánica del Poder Judicial y

6.1 del Convenio Europeo para la protección de Derechos Humanos.

Por el cauce del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción de Ley por indebida aplicación de lo dispuesto en los artículos 368 y 369.2 Código Penal .

Por el cauce de lo dispuesto en el artículo 849.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error en la apreciación de la prueba.

Por la vía del artículo 851.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca quebrantamiento de forma al condenarse a un acusado al que no se menciona en el factum.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de junio de 2007.

Denuncian en el primer motivo la vulneración de su derecho fundamental al Juez predeterminado por ley al entender que desde el inicio de las diligencias previas seguidas en el Juzgado de instrucción de Villagarcía de Arosa ya se sabía que el objeto de la investigación judicial era un tráfico de drogas a gran escala, cometido por una organización, por lo que la competencia objetiva para la instrucción era el Juzgado Central de instrucción de la Audiencia Nacional. Consecuentemente la investigación realizada por el Juzgado de Villagarcía sustrajo a los imputados su derecho fundamental al juez natural que, en este caso, eran los Juzgados Centrales de instrucción de la Audiencia Nacional.

El motivo de oposición tiene una respuesta en la propia sentencia impugnada con una argumentación que recoge precedentes jurisprudenciales de esta Sala ante impugnaciones similares a la que se plantea en el motivo. Se trata de un delito, el de tráfico de drogas, para el que la competencia objetiva, en principio, es de Juzgados de instrucción, por lo tanto son éstos los juzgados naturales. Es, con posterioridad, cuando el objeto de la investigación se concreta, cuando aparecen hechos que justifican la competencia de la Audiencia Nacional y de sus juzgados centrales, momento en el que el Juez encargado de la investigación se plantea la competencia y decide remitir las diligencia al Juzgado Central que las acepta.

El Juzgado de Villagarcía actuó su propia competencia para la investigación de los hechos por lo que el motivo se desestima.

En el segundo de los motivos de su oposición denuncian la vulneración de su derecho fundamental al proceso debido y a la intimidad que concretan en el hecho de haber colocado una baliza de seguimiento sin autorización judicial.

La sentencia impugnada da respuesta a la pretensión deducida como motivo de casación con una argumentación que ha de ser reproducida para la desestimación del motivo. El artificio colocado permitió a los agentes de investigación el seguimiento por mar de la embarcación respecto a la que existían fundadas sospechas de su dedicación al tráfico de drogas. La colocación de esa baliza permitió realizar el seguimiento de la embarcación, ubicarla en alta mar y para su colocación, en los exteriores del barco, no se precisó ninguna injerencia en ámbitos de intimidad constitucionalmente protegidos. Se trata, en definitiva, de una diligencia de investigación, legítima desde la función constitucional que tiene la policía judicial, sin que en su colocación se interfiriera en un derecho fundamental que requeriría la intervención judicial.

En este motivo se denuncia la vulneración del derecho a un proceso justo por la actuación del Servicio de Vigilancia Aduanera como policía judicial.

En el motivo reproduce la normativa sobre la policía judicial de la que no forma parte el Servicio de Vigilancia Aduanera por lo que lo investigado por ese servicio da lugar a la nulidad de lo actuado, citando en apoyo de su pretensión la STS de 19 de septiembre de 2003 .

El motivo se desestima. Las consideraciones de la Sentencia de esta Sala que el recurrente cita no se corresponden con la pretensión de nulidad sobre las actuaciones acometidas por el Servicio de Vigilancia Adunera, pues como se señaló en la Sentencia que cita, la necesidad de un planteamiento legislativo sobre la policía judicial y las disposiciones del propio ordenamiento legal sobre la materia propician la consideración de dicho servicio como órgano colaborador de la policía judicial con específicas funciones en materia de contrabando y salud pública. En este sentido, la Sentencia 1020/2005, de 19 de septiembre, declaró que "si bien es cierto que la mencionada Resolución cuestionó la consideración de Policía Judicial del referido Servicio, no lo es menos, de una parte, que la conclusión alcanzada en ella, lejos de suponer la declaración de nulidad de las pruebas obtenidas por tales funcionarios, señalaba la desproporción que un tal pronunciamiento supondría, así como que, en posterior Acuerdo adoptado por el Pleno no Jurisdiccional de esta misma Sala, en su sesión del día 17 de Noviembre de 2003, se sentó que: "1º).- El artículo 283 de la L.E . Criminal no se encuentra derogado, si bien deber ser actualizado en su interpretación. 2º).- El Servicio de Vigilancia Aduanera no constituye policía judicial en sentido estricto, pero sí en el sentido genérico del art. 283.1º de la

L.E . Criminal, que sigue vigente. Conforme establece la Disposición Adicional Primera de la L.O. 12/95, de 12 de Diciembre sobre Represión del Contrabando, en el ámbito de los delitos contemplados en el mismo tiene encomendadas funciones propias de Policía Judicial, que debe ejercer en coordinación con otros cuerpos policiales y bajo la dependencia de los Jueces de Instrucción y del Ministerio Fiscal. 3º).- Las actuaciones realizadas por el Servicio de Vigilancia Aduanera en el referido ámbito de competencia son procesalmente válidas".

Por lo que este motivo también ha de merecer la desestimación que postula el Ministerio fiscal.

En el quinto de los motivos de la oposición denuncia la vulneración del derecho fundamental a la intimidad que entiende se produce cuando en el primer "atestado-informe" el Servicio de Vigilancia Aduanera solicita la intervención de teléfonos con base en informaciones de los Registros de la propiedad, Mercantil y Agencia Tributaria, "y al hacerlo por su cuenta sin la debida autorización judicial, se ha vulnerado el derecho a la intimidad de nuestros representados".

El motivo carece del preciso desarrollo argumentativo. Se limita a denunciar que el empleo de los datos que avalan la petición de intervención telefónica se ha realizado sin observancia de lo dispuesto en la Ley Orgánica de Protección de Datos.

El motivo se desestima. En principio no puede afirmarse la ilegalidad de una actuación de un órgano de investigación estatal de hechos delictivos cuando utiliza en esa investigación datos públicos que obran en registros igualmente públicos. La razón que fundamenta la injerencia no es la titularidad de determinados activos e inmuebles y su participación en empresas, sino las sospechas de la actuación en un hecho delictivo grave que se investiga y que motiva una investigación previa por parte de órganos de investigación de la que resulta determinados elementos que son puestos en conocimiento judicial para conformar el conjunto de indicios racionales sobre lso que basar la injerencia que se solicita.

El tema objeto de este debate casacional ha tratado en nuestra jurisprudencia con pronunciamientos a los que nos remitimos para su reproducción. Así la STS 202/2005, de 2 de marzo de 2006, además de reiterar cuando dijimos en el anterior fundamento sobre la consideración de policia judicial del Servicio de Vigilancia Aduanera y las consecuencias de nulidad que se pretendían en el recurso, afirma la legitimidad de su actuación en el conocimiento de sus bases de datos. "Ciertamente los intereses públicos perjudicados por un hecho sospechoso de resultar delictivo determinan que el Estado establezca un sistema encargado de su investigación, depuración y sanción a quien resulte autor de la acción lesiva típica constitutiva de delito. Este sistema se estructura con la diferenciación de los órganos encargados de la investigación, de la acusación y del enjuiciamiento de manera que quien actúe en una de las fases del sistema aparece inhabilitado para la actuación en otra, exigencia derivada de la vigencia de nuestro ordenamiento del principio acusatorio".

Los artículos de la Constitución 126, para la Policía Judicial, 124 para el Ministerio Fiscal y 117 y ss. para el Poder Judicial, delimitan las funciones encomendadas respectivamente a cada órgano configurando un sistema de represión de las conductas antisociales típicas constitutivas de delito y sobre las que la Ley, informada en los principios y derechos contenidos en la Constitución y en los principios recogidos en Tratados Internacionales, hacen que el sistema funcione como un instrumento de control social formalizado, característico del Estado de Derecho que asegura el imperio de la Ley como expresión de la voluntad popular.

Es patente -decíamos en la STS. 25.9.2003 - que la legislación española no ha desarrollado, de forma integral, el art. 126 de la Constitución con una legislación, cada vez mas necesaria, que articule la policía judicial, su posición en el sistema penal y las funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente con dependencia de los Jueces, Tribunales y del Ministerio fiscal.

Esa falta de desarrollo integral permite la aparición de problemas como los que son objeto de esta impugnación. No obstante, el desarrollo normativo permite obtener algunas conclusiones.

En efecto, el art. 126 de la Constitución dispone la existencia de una policía judicial con la finalidad de averiguar el delito y descubrir y asegurar al delincuente. El desarrollo legislativo del precepto lo encontramos en la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado L. O. 2/86 de 13 de enero, y el Real Decreto 769/87, de 19 de junio, con su modificación operada por el R.D. 54/2002, de 18 de febrero para incorporar a las Comisiones de coordinación de Policía Judicial las Comunidades Autónomas con competencia en esta materia.

Cabe destacar, como con acierto argumenta la consulta del Ministerio Fiscal 2/99, de 1 de febrero, sobre el servicio de vigilancia aduanera como policía judicial, que la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado "no es la ley de policía judicial sino una ley de desarrollo de la competencia estatal de seguridad pública", que ha de coexistir con otras disposiciones legales concurrentes en esta materia para el desarrollo del art. 126, teniendo en cuenta que la policía judicial es la "policía de los jueces y fiscales dependiente de ellos para que independiente sea el desempeño de la función jurisdiccional".

Del desarrollo normativo del precepto constitucional, destacamos, además de las citadas, la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En la primera merece especial relevancia las disposiciones que atribuyen al funcionario de policía judicial la condición de "comisionado" poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes (con similar redacción el antiguo art. 786 LECrim ., actual art. 770 redactado por Ley 38/2002 de 24.10, que entró en vigor el 28.4.2003 ; y 443 LOPJ.

Como señalamos al inicio de este Fundamento corresponde al Estado, a través del legislativo, la determinación de los órganos a los que se encomienda la función de policial judicial, sin que los Jueces de instrucción puedan atribuir funciones de policía judicial a cualquier funcionario o trabajador por cuenta de empresa privada, las funciones de policía judicial, sin perjuicio del deber de colaboración que a todos corresponde.

La Ley atribuye la función de policía judicial a las fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, dependientes del Gobierno Central y de las Comunidades Autónomas o de las Entidades Locales (art. 443 LOPJ ), precepto que, como vimos es concretado en la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (art. 29 y ss.) que organiza el modelo de policía judicial respecto a la policía dependiente del Gobierno Central, y en las Leyes emanadas de los órganos legislativos de Comunidades Autónomas (Ley 4/92 de 17 julio del País Vasco, Ley 10/94 de 11 de julio de Cataluña ), que han desarrollado el art. 126 CE . en el ámbito de sus competencias, en relación a sus respectivas policías con funciones de investigación de hechos delictivos.

Por tanto, según la Ley de contrabando, el servicio de Vigilancia Aduanera, en su ámbito si constituye Policía Judicial en el sentido que se deriva de la aplicación del art. 383.1 LECrim . y nada obsta a entender el termino colaborar en relación con la función desarrollada por aquel Servicio y no con los demás Cuerpos y Fuerzas de Seguridad en sentido estricto o subordinado, pues esta colaboración debe darse por supuesto, al igual que la coordinación entre todos los cuerpos. En síntesis, conforme a la Disposición adicional primera de la LO. de Reprensión del Contrabando 12/95, el Servicio de Vigilancia Aduanera, en la investigación, persecución y represión de los delitos de contrabando actuará como Policía Judicial bajo la dependencia del Juez de Instrucción y del Ministerio Fiscal, actuando coordinadamente con los demás cuerpos policiales.

No obstante esta equiparación a la Policía Judicial lo es en referencia a la investigación y reprensión de los delitos de contrabando, esto es a un tipo delictivo concreto, pudiendo cuestionarse que quepa realizar una interpretación extensiva de su actuación respecto a otras actividades de investigación que no tienen previstas, dado que el ordenamiento jurídico prevé una distribución de competencias, en este caso de investigación de hechos delictivos, sin que quepa una extensión de las competencias sin un amparo legal que así lo disponga.

Ahora bien, en el concreto caso que nos ocupa los Agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera, como miembros de la agencia tributaria se limita a iniciar una investigación de datos fiscales y tributarios, y al detectar una posible actuación delictiva en el acusado, ponen en conocimiento del Juez de Guardia los datos obtenidos, tal como preceptúa el art. 262 LECrim ., no olvidemos, de una parte que dichos Agentes por su incardinación funcional en el Ministerio de Hacienda, tienen acceso licito a los datos de ese Departamento, sin conculcar la legislación tributaria, el art. 113 de la antigua Ley General Tributaria, en sus apartados 1 y 2 señalaba que los datos de la Administración Tributaria, no pueden ser cedidos o comunicados a terceros con la excepción prevista de la investigación de un delito público, y el art. 95.3 III de la actual LGT. 58/2003 de 17.12

, establece que "cuando se aprecie la posible existencia de un delito no perseguible únicamente a instancia de persona agraviada, la Administración Tributaria deducirá el tanto de culpa o remitirá al Ministerio Fiscal relación circunstanciada de los hechos que se estimen constitutivos de delito", y de otra, para ratificar la ausencia de vulneración alguna de principios constitucionales el art. 94 de la vigente Ley establece que la cesión de datos de carácter personal que debe efectuar la Administración Tributaria, no requerirá el consentimiento del afectado. En este ámbito no será de aplicación de lo dispuesto en el art. 21.1 LO. 15/99 de 13.12 de Protección de Datos de Carácter Personal."

Esta reproducción de una doctrina consolidada permite la desestimación del motivo de oposición.

En el sexto de los motivos de la impugnación alza su queja por quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la ley procesal por denegación de una prueba pericial respecto a la baliza colocada en el barco posteriormente abordado en alta mar. Sostiene el recurrente que la función de esa baliza, según se declara probado, era la de localización de la embarcación, y así resulta de las declaraciones de los funcionarios expresadas en el juicio oral. De esas funciones parece discrepar el recurrente al solicitar una pericia sobre otras posibles funciones, como la de grabar imágenes y sonidos, lo que vulneraría la intimidad de los marineros de la embarcación.

La desestimación es procedente dada la impertinencia de la diligencia de prueba que se instó y, por esa falta de relación con el objeto del proceso fue denegada en su práctica. Dentro del objeto del proceso estuvo la utilización de una baliza para su localización durante la travesía que se sospechaba era para el tráfico de droga. En ese sentido declararon los responsables de su realización, sin que estos advirtieran de otras finalidades que el recurrente plantea como hipotéticas que, en todo caso, no han sido empleadas en la indagación. Se trataría de una posibilidad no amparada en dato alguno para la que no era precisa una actividad probatoria.

En el octavo de los motivos de la impugnación denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba. En el desarrollo del motivo no designa ningún documento para la acreditación del error y se limita a reproducir el contenido de los anteriores motivos de impugnación para concluir con una valoración errónea que se realiza desde una actuación de investigación nula cuyos efectos se trasmiten al resto de la actividad probatoria.

El motivo se desestima. Hemos declarado reiteradamente que el motivo en el que ampara su impugnación a la sentencia exige que el recurrente designe los documentos acreditativos del error denunciado y que permitan a la Sala, tras su estudio, comprobar la impugnación realizada, sin que pueda pretenderse que, sin designar ningún documento, esta Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada, dado que para esa función que se pretende atribuir a la casación se carece de los elementos necesarios que permiten la apreciación de la prueba, como la inmediación, la contradicción efectiva y la oralidad y publicidad, principios que concurren en el momento del juicio oral. Por ello sólo el tribunal que ha visto y oído la prueba practicada en su presencia está en condiciones de valorarla. Esta esta Sala, en el caso de que se le plantee por la vía del recurso de casación la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá constatar la existencia o no de una actividad probatoria, su carácter de prueba de cargo, y si ha sido obtenida lícitamente y con vigencia de los principios que informan la valoración de la prueba antes dichos.

No lo hace así el recurrente que se limita a reproducir los anteriores motivos y alcanzar una conclusión distinta de la contenida en la sentencia impugnada y propugnar una conexión de antijuridicidad entre las intervenciones telefónicas y la intervención de la sustancia tóxica en el barco en el que trabajaban. Sin una argumentación que la sustente expone que puesto que el tribunal ha declarado nulas las intervenciones para los acusados y detenidos en tierra firme, la misma conclusión debió alcanzarse respecto a los enrolados en el buque en el que se intervino la sustancia tóxica, extremo que el tribunal ha valorado y que no es posible contradecir si una mínima argumentación en la que apoyarse.

RECURSO DE Braulio

Este recurrente formaliza una impugnación por varios motivos. En el segundo denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal denunciando que no aparece en los hechos probados como uno de los marineros del barco Abrente, por lo que, denuncia, no ha realizado la acción por la que ha sido condenado.

Es obvio que se trata de un error material susceptible de ser aclarado por el tribunal que dictó la sentencia. Esa aclaración no puede ser realizada por el órgano revisor, en este caso, casacional en la medida en que lesionaria su derecho a la impugnación.

El Ministerio fiscal apoya esta consideración solicitando la remisión de la sentencia, sólo para este recurrente, a fin de que se proceda a su aclaración conforme al art. 161 de la Ley procesal y 267 de la Orgánica del Poder Judicial, posibilitando una vez aclarada, la impugnación del recurrente.

RECURSO DE Jesús Manuel

Este recurrente, como el siguiente Javier, comienzan su alegato de defensa del recurso con una misma exposición de una queja, la ausencia en nuestro derecho de un juicio de revisión sobre la condena en los términos de los Tratados Internacionales que vinculan a España. Por ello, afirman, "dado que nuestro ordenamiento jurídico sigue protegiendo y/o dotando de mayores garantías al juicio de faltas y al procedimiento abreviado que al procedimiento ordinario", expresan que se reservan la queja para ejercitarlas ante otras instancias. Dicha manifestación, además de no rellenar las exigencias de agotamiento de las instancias de revisión jurisdiccional, niega la doctrina de la Sala y del Tribunal Constitucional sobre las capacidades revisoras del recurso de casación en orden a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, motivo que es objeto de un motivo concreto de impugnación y al que daremos respuesta. Son numerosas las Sentencias que dan respuesta a las facultades revisoras de la casación en orden a satisfacer el derecho consagrado en el art. 14.5 del PIDC y P y al CEDH y a las que nos remitimos para la desestimación de la queja que no llega a plantearse.

Denuncia en el primer motivo de su oposición la vulneración de los derechos contenidos en el art. 24 de la Constitución, que relaciona, presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, derecho a un proceso justo y utilización de pruebas. Pese a la mención de derechos fundamentales el contenido de su denuncia se concreta en la insuficiencia de una actividad probatoria limitándose a señalar que el recurrente era un cocinero en el barco que se enroló al fijarse una cantidad económica por día de navegación que le pareció adecuada, limitando su actuación a cocinar, sin estar presente en los momentos de la carga de la sustancia tóxica y del abordaje.

El contenido esencial del derecho invocado es notorio y el propio recurrente lo desarrolla en la impugnación, por lo que sería ocioso reproducirlo. El tribunal de instancia desarrolla en el fundamento séptimo el razonamiento sobre la convicción que le lleva a declarar la participación en el hecho de los marineros y del recurrente en el hecho. Así, en primer término, refiere las declaraciones sumariales de uno de los coimputados, Juan Alberto, al manifestar que fueron contratados porque los marineros no servían para el transporte de cocaína, declaraciones de las que se desdice en el juicio oral pero el tribunal las valora al limitarse a declarar su desconocimiento sobre esas declaraciones. El reportaje fotográfico y el acta del abordaje refleja que los utensilios del barco no eeran los de una embarcación de pesca, que el barco era pequeño y que una travesía larga evidenciaba el conocimento de sus tripulantes de la realidad de la operación a desarrollar al ser incompatible con la apariencia de pesca para lo que no había útiles y los existentes, medios de comunicación, permitían conocerla realidad del viaje. En el mismo sentido, se han valorado las declaraciones de los funcionarios que abordaron la embarcación al manifestar cómo al detectar su presencia la tripulación se dispuso a arrojar por la borda los fardos que llevaban, lo que es indicativo del conocimiento y de la intención de deshacerse de la sustancia transportada para evitar su intervención y la responsabilidad penal.

El tribunal de instancia, teniendo en cuenta los anteriores datos, entre los que destaca las dimensiones del mismo, 25 por 8 metros, la inexistencia de útiles de pesca y la cantidad de sustancia embarcada, deduce, con argumentos de lógica, el conocimiento sobre la ilícita actividad que se desarrollaba por parte de la tripulación del barco en la que se integraba el recurrente, pues no es posible argüir con éxito un desconocimiento de un transporte a todas luces visible en el barco, sin que este recurrente alegara nada al respecto, aparte de su condición de tripulante del barco encargado de la cocina, explicación que el tribunal considera, con lógica, inverosímil.

En la versión que proporciona el recurrente se expresa que en los momentos de la travesía nunca estuvo en el puente de la embarcación, sin que le extrañara que no se lanzaran redes, pues se encontraba preparando la comida, al tiempo que afirma, como fundamento de su ignorancia que en el barco los marineros pueden estar meses sin hablar. Esta afirmación resulta ilógica frente a la razonada expresada por el tribunal a partir de los indicios acreditados que se expresan en la sentencia.

La convicción sobre el conocimiento de la ilícita actividad es razonable desde los elementos de convicción, declaraciones de coimputados y prueba indiciaria, por lo que el motivo se desestima.

En un segundo apartado denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que concreta en que no se ha acordado la nulidad de actuaciones que entiende procedía dadas las irregularidades que expone y que han sido objeto de pronunciamientos en fundamentos anteriores, como la falta de competencia del Juzgado instructor con vulneración del derecho al Juez predeterminado por ley. También sostiene determinadas afirmaciones que el propio recurrente mantiene su falta de acreditación, como la selección por el Servicio de Vigilancia Aduanera del Juzgado de instrucción, hecho grave que carece del preciso apoyo probatorio. Por último, alude a la ilegalidad de la colocación de una baliza a la que hemos dado respuesta en anteriores fundamentos.

El motivo se desestima.

Denuncia en el segundo motivo el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 368 y 369.3 y la inaplicación del art. 21.6 por las dilaciones indebidas.

El motivo, dada la vía impugnatoria elegida debe partir del respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde esa asunción, la subsunción del hecho en la norma que invoca como inaplicada o indebidamente aplicada.

La conducta típica del delito de tráfico de drogas, sanciona la conducta de quienes ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o los posea con aquellos fines, aparece agravada cuando, el culpable pertenezca a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviera como finalidad difundir tales sustancias o productos aún de modo ocasional (art. 369.6 Cp ).

En una reiterada jurisprudencia hemos declarado que para evitar una desnaturalización de lo que se ha de ser entendido como organización -dado el carácter ocasional y transitoria que se requieren para la agravación- esta Sala ha procurado buscar criterios que integren su contenido evitando que la misma pueda ser de aplicación tanto al famoso cártel que opera internacionalmente como grupo que opera en un barrio y se dedica al tráfico, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad. Por ello, se ha dicho por esta Sala, debe ser interpretada restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica.

Ha de partirse de la acepción que proporciona el Diccionario de la Real Academia de la Lengua. organización significa "establecer o reformar una cosa, sujetado a reglas el número, orden, armonía y dependencia de las partes que lo componen o han de componerlo". La jurisprudencia en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización. El concepto de organización implica un programa de actuación, con cierta permanencia y estructura jerárquica, que a su vez permita la distribución de las tareas a realizar, mediante el reparto de papeles a desempeñar, con lo que se prevén cambios o sustituciones entre todos los componentes del grupo, mas en cambio no depende esa figura delictiva del mayor o menor número de personas que las integren, de reglas o estatutos preestablecidos, de siglas, o normaciones expresas, ni de cualquier otro formalismo constituyente. En definitiva, en términos de la STS 808/2005, de 23 de junio, "cualquier red estructurada, sea cual fuere la forma de estructuración, que agrupe a una pluralidad de personas con una jerarquización y reparto de tareas y funciones entre ellas y que posea una vocación de permanencia en el tiempo".

A la vista de dicha doctrina resulta obligada la desestimación del motivo. El hecho probado proclama una planificación, el empleo de medios relevantes para la realización del hecho delictivo, complicados sitemas de comunicaciones, la recepción de la sustancia tóxica en alta mar con cierta supervisión de las actuaciones personales, asi como la nota de permanencia con desplazamientos a diversos países para ocultar la existencia del barco de las autoridades portuarias en la forma que se recoge en la sentencia de instancia que esta Sala acepta por su razonable criterio y sintonía con la doctrina casacional al respecto.

A tenor de lo anteriormente expuesto, es llano afirmar que entre los acusados existió una estructura organizativa, con una jerarquía y disposición de medios para la realización del hecho delictivo para lo cual todos los intervinientes dirigen su actuación a la consecución del fin de la organización.

La nueva redacción de la agravación específica del art. 369.3 del Código penal refuerza la idea de transitoriedad y de actuación ocasional para la aplicación de la agravación que, por otra parte, dada la concurrencia de la notoria importancia por los 3500 kilogramos intervenidos, sus efectos en la penalidad es ciertamente escasa.

También aduce como error de derecho la inaplicación de la atenuación de análoga significación por la existencia de dilaciones indebidas. En la argumentación que desarrolla expresa el contenido esencial del derecho a un proceso en plazo reazonable y las resoluciones jurisdiccionales concretando el contenido del derecho. A su exposición nos remitimos como fundamento de su desestimación. En efecto, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas exige, para que pueda ser objeto de reparación, que quien lo denuncia señale el lapso temporal de dilación y su carácter de indebido, propiciando que el tribunal encargado de la revisión y, en su caso, de la reparación, pueda constatar la existencia de la vulneración denunciada. No lo hace así el recurrente y por nuestra parte constatamos que los hechos se producen en febrero de 2001 y son enjuiciados en julio de 2006. El proceso ha sido complejo tanto en la investigación como en la constatación de los hechos, con pluralidad de acusados y defensas que han retrasado el enjuiciamiento.

En el tercero de los motivos denucia el error de derecho por indebida aplicación del art. 368 y 369 del Código penal . Como antes hemos expuesto el motivo debe partir del respeto al relato fáctico. No lo hace así el recurrente quien expresa su queja a la sentencia, por la vía del error de derecho, discutiendo que la sentencia se ha basado "en pruebas obtenidas ilíctamente y un apresamiento utilizando medios de seguimiento ilícitos con puesta en peligro de la vida de los tripulantes del barco Abrente. Existiendo falta de competencia objetiva y funcional de los agentes del SVA".

En el desarrollo argumental del motivo se refiere a la nulidad de las intervenciones telefónicas, obviando que el tribunal no las valora como medio de prueba dada las irregularidades que declara en orden a la documentación de las transcripciones. También refiere la nulidad a aspectos que ya han sido tratados en otros fundamentos de esta sentencia, como la falta de competencia del Juzgado de Villagarcía de Arosa, o a la colocación de la baliza para el seguimiento del barco en alta mar.

Estos extremos ya han sido abordados en anteriores fundamentos y a lo expuesto nos remitimos para su desestimación. Tan sólo referir que el peligro para los tripulantes de la embarcación por la colocación de la baliza en el puente del barco, fue objeto de una actividad probatoria específica, sin que se declare relevante la situación de peligro que se denuncia.

En el quinto de los motivos denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba. Sin designar ningún documento, entiende que de la documentación de la causa resulta evidente que el recurrente fue engañado al ser contratado para realizar labores de cocina con desconocimiento de la ilícita actividad que se iba a desarrollar.

La falta de designación de una documentación acreditativa del error hace que la desestimación sea procedente.

Denuncia en el motivo sexto, apartado E de la impugnación, el quebrantamiento de forma en el que se incurrió en el enjuiciamiento al denegar, afirma, la prueba instada referida a que el Servicio de Vigilancia Aduanera aportara la baliza de seguimiento empleada en los hechos y su homologación por la Dirección General de la marina Mercante, a fin de acreditar la peligrosidad de su instalacion en el barco Abrente.

El motivo se desestima. En una reiterada jurisprudencia de esta Sala hemos requerido que la nulidad del juicio por denegación de prueba exige, además de la propuesta en los términos previstos en la Ley procesal, la pertinencia de la diligencia de prueba propuesta, su relevancia al enjuiciamiento para conformar una convicción y su necesidad para el derecho de defensa y a la acreditación del hecho objeto del proceso. El concreto hecho por el que se postuló la diligencia de prueba fue objeto de una específica prueba a los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera, al tiempo peritos en marinería, quienes informaron al tribunal sobre las características técnicas de la baliza empleada y los posibles riesgos que pudieran comportar, ilustrando sobre la falta de peligrosidad que el tribunal declara en la fundamentación de la sentencia, por lo que la prueba, que no tenía relación con el objeto del proceso, era, además, innecesaria, por lo que el motivo se desestima.

Denuncia en el último de los motivos de impugnación un quebrantamiento de forma, apartado G de su escrito, del art. 851.1 "por consignar como hechos probados declaraciones judiciales obtenidas tras el apresamiento del barco Abrante, el cual fue abordado tras unas escuchas telefónicas y escuchas de frecuencia de radio declaradas ilegales y expulsadas del procedimiento, prueba de cargo por la que fue condenado mi defendido".

El motivo tal y como lo expone el recurrente nada tiene que ver con los vicios de la sentencia a la que se refiere la vía de impugnación elegida, cuya estimación daría lugar a la nulidad de la sentencia, no a la absolución del recurrente.

No obstante lo anterior constatamos que la prueba de cargo contra este recurrente no resulta de unas intervenciones telefónicas, sino de la detención del acusado y la intervención en un barco de la sustancia tóxica destinada al tráfico, sin conexión con unas intervenciones telefónicas irregulares en su incorporación al proceso.

El motivo, consecuentemente, se desestima.

RECURSO DE Tomás

El recurso que plantea este recurrente es similar, incluso idéntico, al que hemos examinado del recurrente Jesús Manuel, por lo que la presente resolución de su impugnación forzosamente ha de reproducir lo que acabamos de argumentar a una impugnación idéntica. Esa consideración se extiende, como no podía ser de otra manera, al ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia, derecho de naturaleza personalísima de este recurrente. La actividad probatoria para afirmar el hecho típico descansa en la propia intervención de la sutancia en el interior del barco en el que estaba enrolado el recurrente (de profesión patrón de costa); la inexistencia de útiles de pesca en una embarcación pequeña; la cantidad de sustancia intervenida que no pudo pasar desapercibido para los marineros; las necesarias maniobras en la carga de la sustancia en alta mar; y las razones de lógica que se expresan en la sentencia pues no es lógico embarcar a trabajar en un barco de pequeñas dimensiones sin realizar ninguna de las funciones propias de esa actividad ni portar útil alguno que permita su realización. La lógica de la inferencia del tribunal de instancia no es discutida por el recurrente que se limita a destacar el desconocimiento de la llevanza de la sustancia tóxica y se compagina mal con la conducta de los marineros del barco procediendo a tirar por la borda el alijo al detectar la presencia del barco que los abordaba.

RECURSO DE Juan Alberto

Este recurrente es uno de los marineros del barco Abrante detenido en su interior cuando fue abordado con la carga de cocaína que se declara probado. En su oposición formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de derechos fundamentales que concreta en el derecho al secreto de las comunicaciones, la utilización de medios de seguimiento, concretamente la baliza instalada; vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Mucho de las vulneraciones expuestas han sido ya resueltas en anteriores fundamentos de esta sentencia, concretamente lo referido a un proceso sin dilaciones y lo concerniente a la instalación de la baliza de seguimiento. A esa fundamentación nos remitimos para su desestimación.

Por lo que se refiere a la vulneración del derecho del acusado a la presunción de inocencia, igualmente nos remitimos a lo anteriormente argumentado sobre la concurrencia de la precisa actividad probatoria para la acreditación, no sólo de la estancia en el barco apresado, sino también sobre el conocimiento de la conducta delictiva, debiéndose añadir, respecto a este recurrente que él mismo reconoció en su declaración judicial su participación en el hecho y el motivo por el que se cambió la tripulación del barco, precisamente, para proceder a la carga de la sustancia tóxica, declaraciones de las que se desdice en el juicio oral, manifestando no recordar haber declarado en ese sentido, lo que es objeto de valoración por el tribunal de instancia para conformar la convicción sobre los hechos de la acusación.

Nos resta por examinar la denuncia sobre la nulidad de las intervenciones telefónicas que entiende concurrió. Argumenta el recurrente que el tribunal de instancia ha declarado irregulares las intervenciones telefónicas, no nulas, al declarar que los defectos en la documentación de las transcripciones telefónicas impiden que las mismas puedan ser tenidas como fuente de prueba de los hechos. Esa irregularidad es la que, se fundamenta en la sentencia, motiva la absolución de varios acusados, los que permanecieron en tierra al no poder ser empleadas como medio de prueba de los hechos, pero esa irregularidad de la prueba no se transmite a los otros imputados, los embarcados, pues sobre su actividad existe actividad probatoria desligada de la intervención telefónica irregular. Frente a ese criterio del tribunal alza su queja el recurrente expresando que las deficiencias que el tribunal expone no se integran en la mera irregularidad sino que han de ser calificadas de pruebas nulas, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y, por aplicación del art. 11.1 de la LOPJ, la vulneración del derecho fundamental se transmite a las restantes pruebas por su conexión directa que hace imposible la condena por unos hechos conectados por la nulidad que denuncia.

En el fundamento segundo de la sentencia impugnada se constata la observancia constitucional del contenido esencial del derecho que se invoca en la impugnación con una argumentación no discutida en la impugnación. Se declara que existe un déficit en la documentación de las transcripciones y en la diligencia de cotejo del Secretario judicial de la correspondencia de las cintas a la documentación escrita de esas conversaciones, razón que justifica la declaración de irregularidad como medio de prueba de la intervención telefónica, al tiempo que se afirma su lícitud constitucional, lo que permite su consideración de medio lícito de investigación, aunque no de prueba. Esa distinción sobre los efectos de la nulidad y de la irregularidad es congruente con una reiterada jurisprudencia de esta Sala y de Tribunal Constitucional sobre los efectos de la irregularidad de la prueba y la nulidad, por afectación a derechos fundamentales, pues en este supuesto habría de comprobarse la conexión de la prueba nula, por afectación de derechos fundamentales a las restante actividad probatoria, en tanto que la declaración de irregularidad, por incumplimiento de formalidades no afectantes al derecho fundamental, daría lugar, como realiza la sentencia, a que la prueba sea apartada del acervo probatorio sobre el que conformar una convicción sin extenderlo a oras diligencias probatorias.

El recurrente expone que la ausencia de regularidad en el cotejo y transcripciones de las conversaciones afecta al derecho fundamental en la medida en que suponen una ausencia de control judicial de la injerencia. Así expuesta la queja, el motivo se desestima. El tribunal de instancia fundamenta la irregularidad no por inexistencia de un control judicial de la injerencia, como resulta de la incorporación al sumario de las cintas en las que se grabaron las conversaciones, expresando los tomos del sumario de los "que la práctica totalidad de los tomos que componen la causa (del 1 al 26) contienen las transcripciones de las conversaciones telefónicas". De la llevanza de las cintas, unas originales y otras copias, y de la realización de las trascripciones, resulta documentada el control judicial de la injerencia. El control judicial de la injerencia, que integra el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones, no exige la documentación de la injerencia, sino que el Juez que acuerda la injerencia, como actuación jurisdiccional ha de estar informado del resultado de la misma y ser garante de su realización en los términos que ha dispuesto. En este sentido, el control judicial no exige la documentación de la injerencia, pues el control puede ser realizado de distintas maneras y en autos consta las continuas comunicaciones entre el Juzgado que acuerda la injerencia y la policía que investiga el hecho. Cuestión distinta es lo que la sentencia de instancia declara irregular, la ausencia de un correcto cotejo entre las transcripciones y las cintas, cuestión que no afecta al secreto de las comunicaciones y sí, aunque no se refiere expresamente en la motivación de la sentencia, al derecho de defensa de los imputados, razón por la que lo excluye del acervo probatorio, sin afectar a la consideración de la intervención telefónica como medio lícito de investigación.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Formaliza un segundo motivo por indebida aplicación del art. 368 y la específica agravación de organización del art. 369 del Código penal . Sin entrar en la argumentación que el recurrente emplea sobre la falta de una actividad probatoria sobre los hechos, cuestión que ya ha sido examinada, denuncia la indebida aplicación del tipo penal, en primer lugar por aplicación del "in dubio pro reo", que apoya en la absolución de otros imputados, precisamente de aquellos para los que el Ministerio fiscal solicitaba una pena de mayor duración. En otro orden de cosas, porque entiende que no concurren en el hecho los requisitos jurisprudenciales sobre la organización.

Ambos argumentos han de ser rechazados. La absolución de alguno de los acusados tiene que ver con la regularidad de la actividad probatoria respecto a ellos, no al recurrente que fue detenido en el barco que transportaba la sustancia tóxica.

Con relación a la agravación específica de organización, nos remitimos en lo referente a los requisitos de su consideración a lo fundamentado sobre su concurrencia al examinar otros recursos contra la sentencia. En lo referente al supuesto concreto del recurrente, constatamos que en el hecho probado se declaran la existencia de unos especiales y específicos instrumentos para la realización del delito, barco, transporte en alta mar, etc, sofisticados medios de comunicación, para la realización del hecho delictivo en el que el acusado intervino para la realización del transporte, lo que supone una actividad desplegada durante un periodo de tiempo suficiente para la travesía que supera la mera consorciabilidad y temporalidad en la realización del hecho delictivo.

RECURSO DE Silvio

El recurso es idéntico al formalizado por el recurrente Juan Alberto por lo que nos remitimos a la respuesta dada para la desestimación del recurso. Tan sólo constatar la correcta enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia desde la detención de este recurrente en el barco donde se intervino la sustancia tóxica junto a la corrección, en términos de lógica y racionalidad, de la inferencia sobre el conocimiento de la ilícita actividad, reforzada en las declaraciones de Diego, que contrató a este recurrente, afirmando los hechos de la carga y transporte.

RECURSO DE Imanol

El recurso es copia de los formalizados por Silvio y Juan Alberto, por lo que nos remitimos a lo anteriormente argumentado para la desestimación de la impugnación incluyendo lo relacionado con la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia correctamente enervada desde la detención del acusado en el barco que transportaba la sustancia tóxica y las inferencias lógicas sobre el conocimiento del transporte desde las dimensiones del buque, las declaraciones de los coimputados y las de los funcionarios del Servicio de Vigilancia sobre la inexistencia en el barco de útiles de pesca y la conducta de los detenidos al avistar a la embarcación que los detuvo.

Consecuentemente, la impugnación se desestima.

III.

FALLO