SAP Granada 168/2017, 6 de Junio de 2017
| Ponente | ENRIQUE PABLO PINAZO TOBES |
| ECLI | ES:APGR:2017:789 |
| Número de Recurso | 174/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 168/2017 |
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 174/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE LOJA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 690/2015
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.- S E N T E N C I A Nº -168
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
-
ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
-
JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
Granada a 6 de junio de 2017.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 174/2017, en los autos de juicio ordinario nº 174/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Loja, seguidos en virtud de demanda de MoraloilS.L., representada por la procuradora doña Yolanda Reinoso Mochón y defendida por el letrado don Daniel Pineda Cuadrado; contra Banco Bilbao Vizcaya S.A., representado por doña Lourdes Navarrete Moya y defendido por la letrada doña Inmaculada Urquiza Morales.
Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 3 de enero de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda deducida declaro la nulidad del contrato stockpyme IBonificado operación de cobertura, celebrado entre las partes con fecha 25/07/2008, condenado a la demandada a pasar por dicha declaración, a la retrocesión de todos los apuntes contables derivados del contrato y en virtud de ello, a pagar a la actora la cantidad de ciento veintisiete mil ochocientos ochenta y cinco euros con seseta y nueve sentimos (127.885, 69euros) más el interes legal de esa cantidad desde la fecha de la demanda. Procede la imposición de las costas a la parte demandada ".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 21/03/2017 y
formado rollo, por providencia de fecha 24 de marzo de 2017 se señaló para votación y fallo el día 1/06/2017, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.
Reiterada doctrina del Tribunal Supremo, recuerda que, aunque el recurso de apelación, permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione, nihil innovetur" a que se alude en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984, 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997, entre otras muchas, evitando así claras situaciones de indefensión.
El planteamiento de la caducidad de la acción en esta segunda instancia, por primera vez, sin poner en duda la contestación de la demandada la fecha expresada en la demanda, como de conocimiento íntegro del riesgo asumido por la parte actora (a mediados de 2012, interponiendo la demanda en octubre de 2015)
, resulta extemporáneo. Así debemos establecerlo, de acuerdo con la doctrina de la STS 27 de febrero de 2017, tratándose de una cuestión novedosa, que de acuerdo con la doctrina expuesta no debe ser admitida, afectando a principios esenciales del procedimiento como son los de preclusión, contradicción y defensa, estos dos últimos con valor de garantías constitucionales fundamentales ( art. 24.1 CE ).
El recurso de la entidad financiera parte de considerar, a la vista de la prueba practicada, que no puede poner en duda la falta de información, que en estos casos hace presumir la existencia de error en el consentimiento.
No obstante afirma que debía haberse desestimado la acción por otros motivos, entre los que menciona, la caducidad, que debemos rechazar por lo razonado en el fundamento anterior, y la convalidación del contrato, insistiendo, pese a lo expuesto al inicio, en su discrepancia con la nulidad declarada, sin expresar las razones por las que muestra en este apartado su desacuerdo.
Por ello, tras recordar que la jurisprudencia ha declarado con reiteración, STS de 12 de mayo de 2006, 1 de diciembre de 2006, 21 de junio de 2007, y 30 de marzo de 2011, que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela], brevemente recordaremos que el Tribunal Supremo ha dictado un considerable número de sentencias sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión, y en concreto, en la contratación de "swaps" de tipos de interés o de inflación por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado productos financieros y de inversión, declarado la nulidad del contrato, por concurrencia de error vicio del consentimiento, cuando el mismo ha sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial, y ello a partir de la importante sentencia de 20 de enero de 2014, en las sentencias 384/2014 y 385/2014, de 7 de julio, 8 de julio, 26 de febrero, 15 de septiembre, 13, 20, 27 y 28 de octubre, 10 de noviembre de 2015 y 4 de febrero, 20 de marzo y 19 de mayo de 2016, entre otras.
La contratación de varios contratos bancarios, no convierte a la demandante en profesional del mercado de productos financieros y de inversión.
El contrato de permuta de tipos de interés o swap, está incluido expresamente en el ámbito de aplicación de la Ley de Mercado de Valores, por así disponerlo su art. 2, y en este caso no está justificada la excepción a la aplicación de las obligaciones de información, conforme al art. 79 quáter.
Por otro lado, el hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil y que incluso varias personas tomasen la decisión no supone necesariamente su carácter experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos.
La jurisprudencia ha establecido, en las sentencias 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, 651/2015, de 20 de noviembre y 331/2016, de 19 de mayo, entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, y «no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera» ( sentencia 676/2015, de 30 de noviembre ).
En el ámbito del incumplimiento de los deberes de información es especialmente destacable como el banco ha de informar al cliente sobre cuál era el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales magnitudes están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de la variable económica de referencia hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente" ( STS 5 de octubre de 2016 ) . No consta proporcionada tal información.
Como señala la STS de 20 de enero de 2014, la entidad financiera "debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no lo llegó a realizar. Para ello, debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía. "
"El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir "orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos", muestra que...
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