SAP Madrid 265/2017, 18 de Julio de 2017
| Ponente | ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO |
| ECLI | ES:APM:2017:10717 |
| Número de Recurso | 210/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 265/2017 |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 25ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
C/ Ferraz, 41, Planta 6 - 28008
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0040184
Recurso de Apelación 210/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 253/2015
APELANTE:: D. Carlos Antonio y otros 3
PROCURADOR Dña. MARIA DEL CARMEN ECHAVARRIA TERROBA
APELADO:: U.C.I. S.A.
PROCURADOR D. JACOBO GARCIA GARCIA
SENTENCIA Nº 265 / 2017
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a dieciocho de julio de dos mil diecisiete.
La Sección Vigesimoquinta (CIVIL) de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ (asumiendo funciones de presidente), ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO y CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO, HA VISTO, en grado de apelación y en segunda instancia, el proceso declarativo, sustanciado por razón de la cuantía conforme a los trámites del juicio ordinario, procedente del Juzgado de Primera Instancia número Treinta y tres de los de Madrid, en el que fue registrado bajo el número 253/2015 (Rollo de Sala número 210/2017), que versa sobre declaración de nulidad de cláusulas abusivas, y en el que son parte: como APELANTES y DEMANDANTES, DON Alexander, DOÑA Estrella, DOÑA Gracia y DON Carlos Antonio, defendidos por el letrado don Juan Ignacio Naval Marqués y representados, ante los tribunales de primera y de segunda instancia, por la procuradora doña Carmen Echavarría Terroba; y como APELADA y DEMANDADA, la entidad mercantil «UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, SA», defendida por la letrada doña
Elena Valero Galaz y representada, ante los órganos judiciales de primer grado y de alzada, por el procurador don Jacobo García García. Y actuando como ponente el magistrado ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO, por quien, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, se expresa el parecer y la decisión de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:
SE ACEPTAN los de la sentencia de primera instancia y,
El Juzgado de Primera Instancia número Treinta y tres de Madrid dictó, en fecha veintiocho de octubre de dos mil dieciséis, en el proceso declarativo tramitado como juicio ordinario con el número 253/2015, SENTENCIA DEFINITIVA que contiene el siguiente
FALLO
... Desestimo la demanda planteada por D. Alexander, D. Estrella, D. Gracia, y D. Carlos Antonio frente a UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a la demandada de los pedimentos frente a ella deducidos; todo ello con expresa condena en costas a la actora ...
.
La representación procesal de los demandantes, don Alexander, doña Estrella, doña Gracia y don Carlos Antonio, interpuso, en tiempo y forma legal, y previa consignación como depósito de la suma legalmente establecida de cincuenta euros, recurso de apelación, para ante esta Audiencia Provincial, contra la anterior sentencia, mediante escrito en el que solicita que, por la Sala correspondiente del tribunal de alzada, se dicte sentencia mediante la que se estime íntegramente el recurso de apelación y se revoque la sentencia de instancia estimando íntegramente los pedimentos aducidos por la representación demandante-recurrente en su escrito de demanda con los pronunciamientos que le son inherentes, con expreso pronunciamiento en materia de costas a la parte demandada.
La representación procesal de la entidad demandante, «UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, SA», dentro del término legal conferido al efecto, formuló oposición al precedente recurso de apelación, interpuesto de adverso, por medio de escrito en el que solicita que, por la Sala del tribunal de segundo grado, se dicte resolución por la que se desestime el recurso de apelación en su integridad, con expresa imposición de costas.
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, en la que se formó el correspondiente Rollo de Sala, y, una vez transcurrido el término legal de emplazamiento conferido a las partes, y comparecidas éstas ante este tribunal, se acordó señalar, para el examen, deliberación, votación, decisión y fallo del meritado recurso, la audiencia del día seis de julio de dos mil diecisiete, en que tuvieron lugar.
La pretensión que configura y define el objeto del proceso al que la presente alzada se contrae -tal y como se individualiza en su demanda rectora, mediante la petición concretada en su suplico y mediante la causa de pedir aducida en su fundamentación- persigue, en definitiva, la declaración de nulidad, por abusividad, de las cláusulas Octava, Duodécima y Tercera bis, apartado 2, del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en escritura pública de fecha 21 de marzo de 2007.
La nulidad por abusividad constituye, como se desprende de lo establecido por el artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, una nulidad de pleno derecho, absoluta y radical, que no es susceptible de producir efecto alguno (QUOD NULLUM EST NULLUM EFFECTUM PRODUCIT).
La acción de nulidad absoluta, en cuanto acción meramente declarativa, no está sometida a ningún plazo de ejercicio y debe ser considerada como una acción imprescriptible. El paso del tiempo no puede convalidar un contrato inicialmente nulo (QUOD AB INITIO VITIOSUM EST NON POTEST TRACTO TEMPORE CONVALESCERE). Sin embargo, el carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales ( artículo 1964 del Código Civil ), así como a la posibilidad de que las cosas sean usucapidas, mediante una usucapión ordinaria, si en el usucapiente concurren la buena fe y el justo título, o mediante una usucapión extraordinaria.
En virtud de lo precedentemente expuesto, resulta incuestionable que, en el supuesto enjuiciado, no cabe apreciar caducidad o prescripción de la acción ejercitada.
Los elementos probatorios aportados al proceso no acreditan, de modo cumplido y suficiente, que los demandantes, al concluir el contrato de préstamo litigioso, actuasen en el marco de una actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, por lo que ha de reconocérseles, en todo caso, la condición de consumidores o usuarios, conforme a lo establecido por el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
Por otra parte, constituye un hecho no controvertido, en absoluto, que en la conclusión del contrato litigioso, la entidad prestamista demandada actuaba, indudablemente, en el marco propio de su actividad empresarial.
Asimismo, los elementos probatorios aportados al proceso tampoco acreditan convenientemente que las estipulaciones contractuales cuestionadas en el proceso hubieren sido objeto de negociación individualizada entre las partes y que, por tanto, no se trataba de cláusulas predispuestas por la entidad prestamista e impuestas a los actores.
La acreditación de este extremo fáctico -la negociación individualizada de las cláusulas contractuales cuestionadas- corresponde, en todo caso, al empresario o profesional, conforme a lo prevenido por el artículo
3.2 de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 .
Desde esta perspectiva, ha de tenerse presente, como precisó la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, que "la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar". No pudiendo equipararse -como asimismo precisó la reseñada Sentencia de 9 de mayo de 2013 y reiteró la Sentencia del Pleno de la misma Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 -, la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario y que tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
Afirmada la condición de consumidores o usuarios que concurre en los demandantes, la condición de empresaria o profesional que concurre en la entidad demandada y el carácter de cláusulas contractuales predispuestas y no negociadas que ostentan las estipulaciones contractuales cuestionadas, concurren todos los requisitos para la realización del control de abusividad pretendido en la demanda.
Para realizar esta función de control, como se desprende de la doctrina establecida por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, ha de distinguirse si la cláusula en cuestión se refiere al objeto principal del contrato y cumple una función definitoria o descriptiva esencial del mismo, o, por el contrario, se...
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