SAP Barcelona 619/2017, 6 de Julio de 2017
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ |
| ECLI | ES:APB:2017:7551 |
| Número de Recurso | 1039/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 619/2017 |
| Fecha de Resolución | 6 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
SENTENCIA N. 619/2017
Barcelona, 6 de julio de 2017
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Margarita Noblejas Negrillo
María José Pérez Tormo
Rollo n.: 1039/2016
Modificación de medidas (unión matrimonial) n.: 93/2015
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 6 DIRECCION000
Objeto del recurso: apelante: improcedente reducción de alimentos, con efectos retroactivos o subsidiaria fijación en 3.455,47 euros; impugnante: improcedente pago de gastos de universidad
Motivo del recurso e impugnación: error en la valoración de la prueba
Apelante: Jacinta
Abogada: S. Soler Pons
Procuradora: M. Ramos Juhé
Impugnante: Lorenzo
Abogada: I. Batalla Copé
Procurador: J. Lluch Roca
El Ministerio Fiscal
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 25 de febrero de 2015 el Sr. Lorenzo presentó demanda de modificación de medidas de la sentencia de divorcio en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se acuerde la extinción de la pensión compensatoria con efectos retroactivos, se reduzcan los alimentos a 1.855,42 euros y se suprima su obligación de abonar de forma directa los estudios de su hija María Virtudes, por su rendimiento escolar irregular y porque la madre percibe una pensión para afrontar sus gastos. Relata que, casados en 1993 y con cuatro hijos, María Virtudes, Victorio, Agapito y Dimas, nacidos en 1995, 1997, 2000 y 2004, se separaron por sentencia de 2004 y se divorciaron por sentencia de 2012. Se fijaron alimentos en consideración a que la
madre tenía que alquilar una vivienda para ella (1.800 euros al mes) y los hijos y compensatoria de 2.088,84 euros hasta febrero de 2019. Afirma que la Sra. Jacinta convive maritalmente con tercero con habitualidad, estabilidad, continuidad, afectividad y publicidad. En cuanto a alimentos de los hijos, pide su reducción por haberse reducido el coste de alquiler de la vivienda en una cuarta parte (por la aportación del nuevo compañero de la madre) y no haber de pagar los gastos de educación de María Virtudes en tanto sean en universidad privada y no consentidos por él (lo considera un gasto extraordinario no necesario y denuncia la falta de interés por los estudios y escasa relación con su padre).
La Sra. Jacinta contesta y alega que mantiene una relación de amistad y afectiva con el Sr. Marcos (que no tiene residencia legal en España) desde antes del divorcio, pero es una relación de pareja pasajera, sin fidelidad, no más allá de la amistad y de mantener relaciones íntimas esporádicas, viven el momento, en ocasiones pernoctan, asisten a veces juntos a eventos, no comparten gastos. El Sr. Marcos vive en su domicilio, en el que llevó a cabo obras. Añade que la pensión compensatoria fue pactada temporalmente para paliar el desequilibrio y que no encuentra trabajo por su incompatibilidad horaria con el cuidado de los hijos (a pesar de haberse pactado una guarda compartida) y por haber sufrido depresión. Afirma que no se pactó en los alimentos cubrir un alquiler y el padre debe asumir los gastos de universidad privada (aceptó en el convenio educación en centros privados).
La Sentencia recurrida, de fecha 29 de enero de 2016 (según auto de aclaración), destaca el valor del pacto y los criterios jurisprudenciales para apreciar la conveniencia marital y considera que en el caso no se dan los requisitos de permanencia, publicidad y estabilidad de la relación. La juez constata las pernoctas, considera que las llaves puedan ser del garaje (lo que considera razonable en razón del depósito de efectos de trabajo) y valora las declaraciones. Aprecia, no obstante, que la renta de la vivienda ha disminuido en 600 euros al mes y rebaja en tal cifra la pensión de alimentos y entiende que hubo pacto de que el nuevo centro educativo fuera preferentemente privado (según Auto de aclaración), y el padre lo ha de asumir. En suma, la juez estima parcialmente la demanda y declara que procede modificar parcialmente la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 12 de abril de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 6 de DIRECCION000 y en consecuencia acuerda:1) No haber lugar a extinguir la pensión compensatoria a favor de la Sra. Jacinta ;
2) Disminuir la cuantía de la pensión de alimentos que abona el Sr. Lorenzo para los cuatro hijos ( que se fijó en el Pacto tercero -Alimentos - en su conjunto para los cuatro hijos, que pasará a ser será de 3.055,47 euros al mes, desde la presente resolución, manteniéndose invariables los restantes extremos del pacto referido a alimentos; 3) No haber lugar a extinguir la pensión de alimentos de María Virtudes, en relación a la cantidad que para estudios abona el padre directamente, que modifica en el sentido de limitarla temporalmente, al plazo de cuatro años, desde la resolución. 4) Sin expresa condena en costas.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN
La recurrente Sra. Jacinta argumenta que hay error interpretativo, porque de vivir en la CALLE000 de DIRECCION001 y pagar 1.800 euros al mes en 2009, en el momento del convenio de divorcio (2010) vivía en una vivienda de alquiler de la CALLE001 o DIRECCION002 por la que pagaba 1.400 euros al mes y ahora vive en CALLE002 de DIRECCION003 y paga 1.200. Insiste en que los alimentos no se fijaron en razón de estos datos. Añade que la hija mayor pasa todo el tiempo con ella y ocasiona más gastos.
La parte apelada se opone y defiende la sentencia. La impugna para reclamar de nuevo la extinción de la prestación compensatoria, por considerar que, pese al pacto, hay convivencia marital acreditada. Valora la prueba a su interés y cita jurisprudencia. Añade como pedimento que se reduzca aún más la pensión de alimentos en razón de lo que sostuvo en la demanda: 300 euros por el gasto habitacional del nuevo compañero. Y concluye pidiendo no tener que pagar la universidad privada de María Virtudes, por considerarlo un gasto extraordinario no necesario.
La parte apelante se opone a la impugnación y pide que se inadmita. Subsidiariamente, insiste, con el correspondiente análisis probatorio, en que no hay convivencia marital. Niega introducir petición nueva en apelación y defiende que el padre ha de pagar la universidad privada de María Virtudes porque pactaron este tipo de enseñanza.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto se ha registrado en la Sección el día 9 de noviembre de 2016. Se ha admitido prueba por Auto de 17 de noviembre de 2016 y se ha señalado el día 20 de junio de 2017 para deliberación, votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En el rollo se han presentado nuevos escrito y documentos.
LA VIABILIDAD DE LA IMPUGNACION A LA APELACION
La impugnación del recurso de apelación presentado de contrario permite pedir la revisión de todos los pronunciamientos de la sentencia con carácter similar a una apelación principal (si se da entre las mismas partes) y sin que exista restricción alguna por el hecho de venir motivada por una apelación previa de la otra parte.
En este sentido, el artículo 461 LEC contempla la impugnación de la sentencia apelada por la parte inicialmente no apelante en términos más amplios que la adhesión al recurso de apelación que se regulaba en los artículos 705, 858 y 892 LEC 1881, al sustituir el término "perjudicial" por el término "desfavorable" y permitir que la sentencia de apelación pueda perjudicar al apelante en virtud de la impugnación formulada por el inicialmente apelado; la impugnación permite que la sentencia de apelación pueda perjudicar al apelante en virtud de la impugnación formulada por el inicialmente apelado ( STS, Civil sección 1 del 13 de enero de 2010 (ROJ: STS 767/2010 - ECLI:ES:TS:2010:767) y STS, Civil sección 1 del 06 de abril de 2009 (ROJ: STS 1837/2009 -ECLI:ES:TS:2009:1837).
"No hay, en sí y por sí, agresión a un interés jurídicamente tutelado ni, en consecuencia, cabe hablar de perjuicio para el apelante principal por la circunstancia de que se formule y sustancie la impugnación sucesiva por quien inicialmente no apeló; ni siquiera cabe hablar de perjuicio jurídico el resultado de una eventual estimación en todo o en parte de dicha impugnación por cuanto no se quebranta la prohibición de la « reformatio in peius », atendido que el posible agravamiento de la posición jurídica del inicialmente apelante no deriva de su propio recurso sino de la impugnación sucesiva del litigante contrario" (SAP, Civil sección 10 del 20 de febrero de 2015 (ROJ: SAP M 2086/2015 - ECLI:ES:APM:2015:2086).
Las sentencias que cita la parte apelante e impugnada hacen referencia a supuestos de pluralidad de partes, en los que, efectivamente, quien no apeló primero no puede aprovechar el trámite de la impugnación para pedir la condena de un co-demandado que no ha apelado.
Por tanto, la impugnación puede y debe ser admitida a trámite.
LA DOCTRINA SOBRE CONVIVENCIA MARITAL
Un estudio de la jurisprudencia muestra que el Tribunal Supremo, en interpretación del art. 101 C.c . ha configurado la causa extintiva de la pensión compensatoria consistente en "la convivencia marital con otra persona" como afín a la idea de prevención del fraude.
En este sentido, el Tribunal Supremo ha dicho que "[e]n la doctrina se han mantenido dos posturas: la de quienes entienden que el Código civil utiliza la expresión "vivir maritalmente" como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas. Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social...
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