STS 196/2009, 6 de Abril de 2009

JurisdicciónEspaña
Número de resolución196/2009
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha06 Abril 2009

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil nueve

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto ante la Audiencia Provincial de Granada, Sección 4ª, por Dª Eva, representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Alameda Ureña, y recurso de recurso de casación e extraordinario por infracción procesal, interpuestos por D. Gines, representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Manuel Leyva Muñoz, contra la Sentencia dictada en el rollo de apelación nº 174/03, el día 1 de diciembre de 2003, por la referida Audiencia Provincial, que resolvió el recurso de apelación interpuesto en su día contra la Sentencia que había pronunciado, el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Granada, en los autos de división de herencia nº 388/01. Ante esta Sala comparecen la Procuradora Dª Isabel Cañedo Vega, en nombre y representación de Dª Eva y en concepto de recurrente-recurrido. Asimismo comparece la Procuradora Dª Amalia Jiménez Andosilla, en nombre y representación de D. Gines con concepto de recurrente-recurrido. La Procuradora Dª Amalia Jiménez Andosilla, se persona igualmente en nombre y representación de Dª Frida, en concepto de recurrida.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Granada, interpuso demanda sobre proceso universal de solicitud de división judicial de la herencia de Dª Nuria, instada por D. Gines. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... tenga por solicitada la división judicial de la herencia causada por Doña Nuria, convocando a Junta a todos los herederos para la designación de contador y, en su caso, peritos; siga el procedimiento por sus trámites legales y, una vez aprobadas las operaciones divisorias, proceda a entregar a cada uno de los interesados lo que en ellas le haya sido adjudicado y los títulos de propiedad".

Admitida a trámite la demanda, se acordó señalar día y hora para la formación de inventario, y citar a dicho acto a D. Gines, Dª Alicia y Dª Eva.

El Procurador D. Antonio Manuel Leyva Muñoz, en nombre y representación de D. Gines, presentó escrito solicitando la acumulación al procedimiento universal de los autos seguidos ante el mismo Juzgado de Primera Instancia nº 5, bajo el número 261/01, así como la acumulación de los autos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6, bajo el número 528/01, alegando en dicho escrito los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación. De dicha solicitud de acumulación se acordó conferir traslado a las demás partes personadas.

La representación de Dª Eva, presentó escrito evacuando el traslado conferido, y oponiéndose a la acumulación solicitada de contrario.

La representación de Dª Alicia, evacuando el traslado conferido, presentó escrito oponiéndose a la acumulación solicitada.

Con fecha 8 de noviembre de 2001 el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Granada, dictó Auto, que contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: "Que debía acordar y acordaba la acumulación al presente procedimiento de división judicial de herencia número 388/2001, de los autos 528/2001 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 y de los autos 261/2001 seguidos inicialmente en este Juzgado y remitidos al citado Juzgado número 6 de los de esta capital, requiriéndole la acumulación de los procesos citados y remisión de los correspondientes autos, acompañando al mismo testimonio de la demanda inicial que ha dado origen a los presentes Autos y del contenido de las operaciones particionales llevada a cabo en escritura pública el 21 de Agosto del año 2000 respecto a la herencia de D. Celestino ".

Con fecha 16 de noviembre de 2001, se procedió a llevar a efecto la diligencia de inventario que venia acordada, con asistencia de las partes, presentándose inventarios por la representación de la actora y por la representación de Dª Alicia, manifestándose su disconformidad con los mismos, acordándose la suspensión de la formación de Inventario; así como la suspensión del proceso hasta tanto se reciban las actuaciones reclamadas.

Remitidos los autos de juicio ordinario nº 528/01 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Granada, que dicho Juzgado instruía en virtud de demanda formulada por el Procurador D. Carlos Alameda Ureña, en representación de Dª Eva, contra D. Gines, DOÑA Alicia, y Dª Frida, alegando en dicho escrito los hechos y fundamentos derecho que estimó de aplicación y termino suplicando: "...se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la adjudicación de herencia efectuada por el contador partidor cuyo cuaderno particional fue elevado a público el pasado día 21 de agosto de 2000 ante el Notario de Motril D. Juan Ignacio Ruiz Frutos, con las consecuencias que devengan de la declaración de nulidad instada, con imposición de las costas de este procedimiento a los demandados".

Admitida a trámite la demanda se acordó emplazar a los demandados, compareciendo el Procurador D. Antonio Manuel Leyva Muñoz, en representación de D. Gines, mediante el oportuno escrito, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando: "...dicte en su día Sentencia por la que:

  1. estimando las cuestiones y excepciones procesales planteadas, se absuelva en la instancia a mi representado, con expresa imposición de costas a la actora;

  2. o bien, y para el caso de que dichas cuestiones y excepciones fuesen desestimadas, se dicte Sentencia por la que se declare no haber lugar a la demanda deducida contra mi representado, y se le absuelva de los pedimentos realizados por la actora, con expresa imposición a la misma de las costas causadas en este procedimiento".

    La Procuradora Dª Carmen Galera de Haro, en representación de Dª Alicia, presentó escrito allanándose parcialmente a la demanda, y terminó suplicando: "...dictar en su día sentencia por la que se declare la nulidad radical de cuaderno particional a que se refiere la demanda de este procedimiento, y con las valoraciones del informe pericial acompañado por esta parte y la del resto de los bienes del haber hereditario que resulten de la tramitación de estos autos, ordene la confección de un nuevo cuaderno particional en sede de ejecución de sentencia sin imposición de costas a esta parte".

    Unidos a dichos autos del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Granada, figuran los seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Granada, sobre procedimiento ordinario 261/2001, cuya acumulación fue en su día acordada por auto de fecha 7 de noviembre de 2001, habiéndose tramitado los mismos en virtud de demanda formulada por la Procuradora Dª Carmen Galera Haro, en nombre y representación de DOÑA Alicia, sobre juicio ordinario en ejercicio de acción principal de nulidad radical del cuaderno particional, así como la acción subsidiaria de rescisión del mismo por causa de lesión, contra D. Gines y Dª Eva, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando: "...se dicte Sentencia en su día por la que estimando las pretensiones de esta parte se:

    1. Declare nula la partición hereditaria de fecha 21 de agosto de 2000, elevada a público ante la fe del Notario de Motril D. Juan Ignacio Ruis Frutos, bajo el número 1678 de su Protocolo, acordando realizar una nueva ajustada a los valores reales al tiempo de realizar la partición, y su posterior adjudicación.

    2. Subsidiariamente, y para el caso de que no sea estimada la petición de declaración de nulidad que ejercitamos con carácter principal, se declare la lesión en más de la cuarta parte del lote de mi mandante, acordando, dadas las especiales circunstancias concurrentes en el presente caso, se proceda a realizar una nueva partición ajustada a los valores reales al tiempo de realizar la misma y, su posterior adjudicación, al margen del derecho de opción establecido en el art. 1077 a favor del heredero demandado.

    3. Tanto para el caso de que se conceda la nueva partición por estimación de la acción principal como de la subsidiaria, deberán incluirse los frutos o intereses dejados de percibir como consecuencia de la nulidad o por causa de lesión.

    4. Al pago de las costas del presente procedimiento".

    Admitida a trámite la demanda se acordó conferir traslado de la misma a los demandados, compareciendo y contestando la demanda el Procurador D. Carlos Alameda Ureña, en nombre y representación de Dª Eva, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando: "...se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la adjudicación de herencia efectuada por el contador partidor cuyo cuaderno particional fue elevado a público el pasado día 21 de agosto de 2000 ante el Notario de Motril D. Juan Ignacio Ruiz Frutos, con las consecuencias que devengan de la declaración de nulidad instada, y subsidiariamente, para el caso de que determinado el valor del caudal relicto al fallecimiento de D. Celestino se compruebe la lesión que se ha producido en la adjudicación mencionada a mi mandante, se aplique el instituto de la rescisión, procediendo a efectuar una nueva adjudicación de herencia ajustada a derecho, sin aplicación por las circunstancias que se constatan en el presente caso del art. 1077 del C.C ., con imposición de las costas de este procedimiento de conformidad con lo establecido en el art. 394 de la L.E.C . ".

    El Procurador D. Antonio Manuel Leyva Muñoz, en representación de D. Gines, comparece en los presentes autos, contestando a la demanda mediante el oportuno escrito, alegando en el mismo los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando: "...dicte en su día Sentencia por la que:

  3. estimando las cuestiones y excepciones procesales planteadas, se absuelva en la instancia a mi representado; con expresa imposición de costas a la actora;

  4. o bien, y para el caso de que dichas cuestiones y excepciones fuesen desestimadas, se dicte Sentencia por la que se declare no haber lugar a la demanda deducida contra mi representado, y se le absuelva de los pedimentos realizados por la actora, con expresa imposición a la misma de las costas causadas en este procedimiento".

    Acumulados al procedimiento de división de herencia seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Granada, bajo el número 388/01, los autos de juicio ordinario 528/01 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Granada, al que previamente habían sido acumulados los autos 261/01, seguidos inicialmente ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Granada, se acordó convocar a las partes a Audiencia previa al Juicio la que tuvo lugar en el día y hora señalados, y con asistencia de las partes, acordándose recibir el pleito a prueba y practicar la que propuesta por las partes fue previamente declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

    El Juzgado de Primera Instancia nª 5 de Granada dictó Sentencia, con fecha 11 de noviembre de 2002,y con la siguiente parte dispositiva: " FALLO: 1º Desestimando la demanda interpuesta por Dª Eva representada por el Procurador D. Carlos Alameda Ureña contra D. Gines y Dª Frida, representados por el Procurador D. Antonio Manuel Leyva Muñoz, y Dª Alicia, representada por la Procuradora Dª Carmen Galera de Haro debo absolver y absuelvo a los citados demandados de las pretensiones frente a ellos articuladas, con imposición de costas a la demandante, tan solo respecto a la acción dirigida contra Dª Frida.

    1. Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Alicia representada por la Procuradora Dª. Carmen Galera de Haro contra D. Gines representado por el Procurador D. Antonio Manuel Leyva Muñoz, y Dª Eva, representada por el Procurador D. Carlos Alameda Ureña; debo declarar y declaro la rescisión por lesión en más de una cuarta parte de las operaciones particionales elevadas a público por escritura, otorgada ante el Notario D. Juan Ignacio Ruiz Frutos el 21 de agosto de 1997, con la opción a D. Gines que le concede el artículo 1077 del Código Civil , todo ello en los términos y con el alcance fijado en el fundamento jurídico noveno de esta resolución, y sin expresa imposición de costas".

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia interpusieron recurso de apelación D. Gines, y Dª Alicia. Asimismo la representación de Dº Eva, presentó escrito de impugnación de la Sentencia de 11 de noviembre de 2002. Sustanciada la apelación, la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Granada dictó Sentencia, con fecha 1 de diciembre de 2003, con el siguiente fallo: " La Sala ha decidido confirmar la sentencia dictada en 11-11-02 por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Granada , sin hacer condena en las costas de esta alzada".

TERCERO

Anunciado recurso de casación por Dª. Eva, y recurso de casación y extraordinario por infracción procesal por D. Gines, contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia los tuvo por preparados, interponiéndose los mismos ante dicha Sala.

Dª Eva, representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Alameda Ureña, formalizó recurso de casación, con fundamento en los siguientes motivos:

Primero

Infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incongruencia omisiva de la Sentencia impugnada por no resolver expresamente las cuestiones planteadas.

Segundo

Infracción de los artículos 675 en relación con los artículos 820, 839, 1057 y 1081 del Código Civil.

Asimismo la representación de D Gines formalizó su recurso de casación con fundamento en los siguientes motivos:

Primero

Infracción, por aplicación errónea, del artículo 1074 del Código Civil, en relación con los artículos 839,2 y 841 CC.

Segundo

Infracción, por aplicación errónea, del Artículo 1074 del Código Civil, en relación con el Art. 15 de la Ley sobre el Impuesto de Sucesiones.

Tercero

Infracción, por aplicación errónea, del Artículo 1074 del Código Civil, en relación con el Art. 12 de la Ley del Impuesto sobre el Patimonio.

Cuarto

Infracción, por aplicación errónea, del Artículo 1074 del Código Civil, en relación con el Art. 10 de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio.

Quinto

Infracción, por aplicación errónea, del Art. 1074 del Código Civil, en relación con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sentada, entre otras muchas, en las Sentencias de 23-12-1940, 9-11-1949 y 17-1-1985, la última de las cuales, con cita de la de 19 de diciembre de 1967, 8-3-89 (RJ 1989\2003) y 25 abril (RJ 1963\1996) y 17 junio 1963 (RJ 1963\3330 ).

Sexto

Infracción, por inaplicación, de los artículos 1075 y 6.3 CC, y la Jurisprudencia sentada por las STS de 8-6-1999 (RJ1999\ 4103), 8 de mayo de 1926 y 2 de diciembre de 1929.

Motivos de Infracción Procesal.

Primero

Al amparo del art. 469.1.2º de la vigente LEC. Infracción por inaplicación de los artículos 216 y 218 LEC, originando indefensión.

Segundo

Al amparo del art. 469. 1.3º de la vigente LEC. Infracción, por inaplicación del artículo 217 LEC, y la Jurisprudencia sentada, entre otras, por las SSTS de 7 de noviembre 1990, y 8 de julio 1992, originando indefensión.

Tercero

Al amparo del art. 469.1.3º de la Ley Rituaria. Infracción, por inaplicación de los artículos 461 y 458.2 LEC, y 134, 136 y 222 LEC, en relación con el Art. 6.4 CC.

Cuarto

Al amparo del artículo 469.1.3º de la vigente LEC. Infracción por inaplicación de los artículos 286.4, 269, 270.1.2º y 264 LEC, originando indefensión.

Por resolución de fecha 23 de febrero de 2004, la Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

CUARTO

Recibidos los autos y formado el presente rollo, se personaron la Procuradora Dª Isabel Cañedo Vega, en nombre y representación de Dª. Eva, en concepto de recurrente-recurrido, asimismo se personó la Procuradora Dª Amalia Jiménez Andosilla, en nombre y representación de D. Gines, en concepto de recurrente-recurrido. La misma Procuradora Sra. Jiménez Andosilla, se personó en nombre y representación de Dª Frida, en concepto de recurrida.

Por Auto de fecha 6 de mayo de 2008, la Sala acuerda: "1º.- ADMITIR EL MOTIVO SEGUNDO DEL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Dª Eva y ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de D. Gines, ambos contra la Sentencia de fecha 1 de diciembre de 2003, dictada por la audiencia Provincial de Granada (Sección 4ª), en el rollo de apelación nº 174/2003, dimanante de los autos de juicio de división de herencia nº 388/2001 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granada.

  1. - INADMITIR EL MOTIVO PRIMERO DEL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por Dª Eva...".

Evacuados los traslados conferidos al respecto, la Procuradora Sra. Jimenez Andosilla, presentó escrito solicitando la inadmisión del recurso de casación formulado por la representación de Dª Eva. Asimismo la Procuradora Dª Isabel Cañedo Vega, presentó escrito oponiéndose al recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, interpuesto por la representación de D. Gines, solicitando su desestimación.

QUINTO

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el cuatro de marzo de dos mil nueve, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. ENCARNACIÓN ROCA TRÍAS,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de los hechos.

  1. D. Celestino otorgó testamento el 28 de junio de 1979, en el que: a) legaba el usufructo de toda la herencia a su esposa; b) ordenaba que si alguno de sus herederos, no acatando la disposición anterior, exigiere adjudicaciones en pleno dominio, perdería la parte que les correspondiera en los tercios de mejora y libre disposición de la herencia; c) nombraba albacea a su esposa y contador partidor de su herencia con las facultades del Art. 1057 CC a su hermano político D. Hugo ; d) legaba y mejoraba a su hijo D. Gines con la participación que pertenecía al testador en los establecimientos mercantiles con el nombre de "Muebles Talavera", con las existencias e instalaciones que contuvieran y que describía en el testamento; e) instituía herederos por partes iguales en el remanente de sus bienes a sus tres hijos D. Eva, Dª Alicia y D. Gines, y f) prohibía a sus herederos la intervención judicial en su testamentaría. D. Celestino falleció el 17 de febrero de 1984.

  2. El 21 de agosto de 2000 comparecieron ante notario Dª Nuria, viuda de D. Celestino, D. Hugo, contador partidor y D. Gines, hijo del fallecido y otorgaron escritura de elevación a documento público del cuaderno particional. Se comprometieron a entregar una copia de dicho documento a los demás herederos no intervinientes en la partición.

  3. Dª Eva demandó a D. Gines, a Dª Alicia y a Dª Frida, viuda del contador partidor y ejercitó acción de nulidad de la adjudicación de herencia efectuada por dicho contador en el cuaderno particional elevado a público el 21 de agosto de 2000. A su vez, Dª Alicia presentó demanda contra sus hermanos Dª Eva y D. Gines, en la que pidió que se declarara la nulidad del citado cuaderno y subsidiariamente, que se declarara la lesión en más de una cuarta parte del lote que le correspondió en la partición, incluyendo los frutos o intereses dejados de percibir. Respecto de las hermanas Eva Alicia, se produjo un allanamiento recíproco de la demanda formulada por cada una de ellas contra la otra. Al mismo tiempo D. Gines interpuso un procedimiento de división judicial de la herencia de la madre Dª Nuria, fallecida en enero de 2001. Estas tres demandas se acumularon.

  4. La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Granada, de 11 noviembre 2002, desestimó la petición de nulidad de la partición y estimó la de rescisión por lesión. Respecto de la nulidad y después de examinar las causas posibles, la sentencia concluye que no cabe invalidar el cuaderno particional por no convocar o poner en conocimiento de los otros herederos dicha actuación o por el retardo en las operaciones de partición, de modo que "no puede apreciarse ningún vicio invalidante por atribuir a un determinado heredero D. Gines, bienes de una especial y concreta naturaleza, máxime teniendo en cuenta el legado que respecto al negocio había fijado el causante" y ello a pesar de concurrir determinados defectos en la partición, que analiza y que llevan a considerar que ha concurrido lesión, de modo que "procede la rescisión de la partición por lesión, que deberá afectar en este caso a todos los herederos convocados y oídos en este procedimiento, pues todos ellos sufrieron perjuicios o resultaron beneficiados con las adjudicaciones, debiendo efectuarse una nueva partición, salvo que el heredero demandado y no allanado a esta petición, en ejecución, indemnice el daño causado a las herederas perjudicadas, conforme a lo previsto en el Art. 1077 CC ". Todo ello, después de examinar la composición del caudal relicto y efectuar las correspondientes valoraciones.

  5. Todos los demandantes apelaron la sentencia. La de la sección 4ª de la Audiencia provincial de Granada, de 1 diciembre 2003, confirmó la sentencia apelada. Se afirma que la Sala comparte el criterio contenido en la sentencia recurrida respecto de la nulidad y la rescisión y respecto a la alegación efectuada por D. Gines en relación a la cláusula relativa a la prohibición de impugnación del testamento, señala que la Sala considera que "la actuación del autor del cuaderno se halla sujeta a las disposiciones del testamento que exigen la igualdad en el remanente, de los herederos, salvo en el usufructo vitalicio y universal a favor de la esposa y el legado a favor del hijo. Pero no cabe entender aplicable en el supuesto, acogido en la sentencia, y que esta Sala comparte, de la existencia de lesión en más de la cuarta parte".

  6. Recurren en casación D. Gines y Dª Eva. El primero interpone recursos por infracción procesal, al amparo del art. 469,1.2 LEC y de casación, que fueron admitidos por el auto de esta Sala de 6 mayo 2008. Dª Eva interpuso recurso de casación dividido en dos motivos, de los que el primero no fue admitido en el mismo auto.

SEGUNDO

Por coherencia metodológica, se debe examinar en primer lugar el recurso por infracción procesal presentada por D. Gines, formulado al amparo del Art. 469.1,2 LECiv.

  1. Recurso por infracción procesal de D. Gines.

TERCERO

El primer motivo denuncia la infracción por inaplicación de los Arts. 216 y 218 LEC, originando indefensión. No se había pedido por las demandantes la disconformidad con la adjudicación de las rentas, ni se ha alegado que se hayan consumido ni que debieran compensarse con la cuota de la viuda, ni la valoración ficticia del ajuar, ni la actualización del valor de los inmuebles, ni que la cantidad a devolver devengue intereses. Hay incongruencia por haber tenido en cuenta una causa de pedir distinta de la aportada en el pleito, porque no se pueden introducir de oficio cuestiones diferentes. La introducción de estas cuestiones nuevas produjo indefensión a la parte recurrente, ya que ello se efectúa en la sentencia en un momento procesal en que no pueden formularse alegaciones.

Este motivo se desestima.

Al considerar las valoraciones a los efectos de determinar si concurre o no lesión en más de la cuarta parte, la sentencia recurrida, que acepta las efectuadas por el Juez de 1ª instancia, incluye todos los bienes que figuran en la herencia de cuya partición se trata, lo cual es absolutamente correcto, porque de otro modo, no podría determinarse si existe o no lesión. Dicho esto, debe también afirmarse que la valoración de las rentas e intereses se había pedido en la demanda en la que se ejerció la acción de rescisión por lesión de la partición y dado que la incongruencia debe medirse en relación con lo pedido en los respectivos escritos que rigen el pleito y conteniéndose en una de las demandas acumuladas dicha petición, no se observa que concurran los defectos denunciados por la parte recurrente.

CUARTO

El segundo motivo del recurso señala la infracción por inaplicación, del Art. 217 LEC y la jurisprudencia de las SSTS de 7 noviembre 1990 y 8 julio 1992, originando indefensión, todo ello al amparo del Art. 469, 1, 3 LEC. Dice que se produce una improcedente presunción e inversión de la carga de la prueba en contra del demandado que determina el fallo condenatorio al afirmar, con respecto a los saldos bancarios, que la parte ahora recurrente debe probar que el causante dispuso del mismo en vida. Ello va en contra de las reglas de la carga de la prueba porque serían las actoras quienes deberían probar la existencia de los saldos bancarios a la fecha del fallecimiento del causante.

El motivo se desestima.

La regla contenida en el art. 217.2 LEC, determina que "incumbe al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención", mientras que el párrafo 3 del propio art. 217 LEC impone al demandado la carga de probar los que "impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a los que se refiere el apartado anterior". Así ha sido interpretado por esta Sala en sentencia de 17 de julio de 2008 (ver asimismo las de 9 julio 2008 y 2 marzo 2009 ). Estas reglas no se han vulnerado por la sentencia recurrida, ya que no es cierto que se haya utilizado una presunción, como señala el recurrente, que hubiera invertido la carga de la prueba, en su perjuicio, sino que lo que está intentando en este momento es impugnar de forma indirecta la prueba producida.

QUINTO

Se van a examinar conjuntamente los motivos tercero y cuarto. El tercer motivo denuncia la inaplicación de los Arts. 461.2 y 458.2 LEC y 134, 136 y 222 LEC, en relación con Art. 6.4 CC, al amparo Art. 469, 1, 3 LEC. Denuncia que Dª Eva no interpuso el recurso de apelación en el plazo establecido legalmente, por lo que había ya precluído cuando finalmente lo efectuó y que a pesar de haber sido recurrido el auto que admitió el recurso, la sentencia de la Audiencia Provincial no respondió este punto, lo que produjo auténtica indefensión.

El cuarto motivo señala la inaplicación de los Arts. 286.4, 269, 270.1,2 y 265 LEC, originando indefensión. Al amparo del Art. 4691.,3 LEC. Entiende que fue improcedente la admisión en el acto de la audiencia previa de un documento consistente en una fotocopia que contenía una valoración de los bienes; dicha aportación fue extemporánea y que no debía haberse admitido al no acreditarse cumplidamente la circunstancia de que hubiera tenido la parte noticia del mismo en un momento posterior a la demanda y la contestación.

Los motivos tercero y cuarto se desestiman.

La cuestión planteada en el cuarto motivo consiste en determinar si la denominada adhesión de Dª Eva al recurso de apelación presentado por su hermana una vez de había declarado precluido el presentado por ella misma constituyó un fraude procesal, tal como señala la parte ahora recurrente. Esta Sala ha venido manteniendo que la adhesión a la apelación es una posibilidad que la ley proporciona para que después de conocer la impugnación de su oponente, pueda recurrir contra la sentencia en aquellos extremos que le son perjudiciales (STS de 20 abril 1992, citada por la de 25 noviembre 1996). En la interpretación del actual Art. 461. 1 LEC debe tenerse en cuenta la jurisprudencia de esta Sala en torno al Art. 705 LEC/1881, pues si al perjudicado por una resolución judicial le permitía impugnarla por la vía del Art. 705 LEC/1881 en los mismos términos que a aquel cuyo recurso de apelación ha sido declarado desierto, debe permitírsele a través del Art. 461 LEC/2000 la impugnación de la resolución (ver asimismo STS de 24 octubre 2001 y las allí citadas).

Respecto a la extemporaneidad de la presentación de una valoración, no debe admitirse el motivo, ya que no consta que dicha valoración haya sido determinante de la resolución ahora impugnada.

En consecuencia de lo anterior, se desestima el recurso por infracción procesal presentado por D. Gines.

  1. Recurso de casación de D. Gines.

SEXTO

Se van a examinar conjuntamente los motivos Primero, Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto del recurso de casación, donde denuncia la infracción del Art. 1074 CC, combinado en cada uno de los motivos, con la de otras normas, concretamente los Arts. 839.2 y 841 CC, en el primero ; el artículo 15 de la Ley de impuestos sobre sucesiones, en el segundo y los Arts. 10 y 12 de la Ley de impuestos sobre el Patrimonio en los motivos segundo, tercero y cuarto, así como de la jurisprudencia de esta Sala que se cita, en el motivo quinto. Se refiere el recurrente a los criterios de valoración de los diferentes bienes que formaban el patrimonio hereditario: en el primer motivo, entiende que el juzgador ha efectuado una partición nueva, con unas operaciones particionales y adjudicaciones también nuevas, completamente distintas a las realizadas por el contador-partidor y que ello lo ha efectuado motu proprio y la infracción de las disposiciones citadas deriva de infracción de la normativa de aplicación y de concurrencia de error de derecho en la valoración de la prueba. Se refiere asimismo a los criterios de valoración, esta vez del ajuar en el motivo segundo; a la determinación de los saldos de las cuentas corrientes en el motivo tercero; la aplicación del valor de mercado o catastral a los bienes inmuebles en el motivo cuarto y, finalmente, en el motivo quinto, dice que la lesión se produce en la partición ideada por el juez y aceptada por la sentencia recurrida, ya que los cálculos efectuados no son correctos.

Se desestiman los motivos primero, segundo, tercero, cuarto y quinto.

En todos estos motivos el recurrente incurre en el vicio procesal de hacer supuesto de la cuestión. Efectivamente, pretende imponer sus criterios de valoración para obtener un resultado favorable a sus intereses, como resulta normal en cualquier contienda judicial, aunque ello no es aceptable en casación, dado que corresponde a los tribunales de instancia la valoración de las pruebas y sólo en el caso en que dicha operación produzca un resultado absurdo o contrario al ordenamiento, puede ser examinada por este Tribunal, cosa que no ocurre en el presente procedimiento en que el juzgador ha valorado la prueba correctamente, aunque de forma distinta a lo pretendido por el recurrente.

SEPTIMO

El motivo sexto denuncia la inaplicación de los Arts. 1075 y 6.3 CC y la jurisprudencia de las sentencias de 8 junio 1999, 8 mayo 1926 y 2 diciembre 1929, en relación a la cláusula que prohíbe a los herederos la intervención judicial en la testamentaría. Se argumenta que al no perjudicarse la legítima, haber sido el testamento plenamente aceptado por los herederos, y no existir causa para la declaración de nulidad de la partición, debe estimarse la aplicación de la cláusula que impide entrar a discutir la concurrencia o no de la lesión y la consecuente posibilidad de la rescisión de la partición.

El motivo sexto se desestima.

La razón de la desestimación es doble: por un lado, debe recordarse al recurrente que las demandantes no impugnaron el testamento de su padre y causante, sino únicamente la partición efectuada por el contador partidor conjuntamente con la usufructuaria y uno de los herederos, el ahora recurrente. El segundo argumento viene referido a la naturaleza de la acción de rescisión por lesión de las particiones hereditarias, que en definitiva tiene como base el cumplimiento de la voluntad del testador expresada en el llamamiento efectuado. La rescisión se funda en la existencia de una desigualdad entre el valor de lo que el heredero debe obtener según la disposición testamentaria y lo que efectivamente obtiene en la partición. Esta desigualdad no debe favorecer a ninguno de los coherederos, por lo que aplicar la cláusula que impide a los herederos la intervención judicial a este supuesto sería lo mismo que dejar las manos libres a quien efectúa la partición y, en consecuencia, equivaldría a permitir la vulneración de la voluntad del causante.

En consecuencia, no se estima el recurso de casación presentado por D. Gines.

  1. Recurso de casación de Dª Eva.

OCTAVO

El motivo segundo del recurso de casación presentado por Dª Eva, único admitido, señala la infracción de los Arts. 675 CC, en relación con los Arts. 820, 839, 1057 y 1081 CC. Dice que en la cláusula primera el testador establece una cautela socini en relación al usufructo de la viuda, que no debe confundirse con los criterios de valoración fiscal establecidos en el Art. 49 del RD 1629/1991, que aprueba el reglamento sobre impuestos de sucesiones y donaciones. Insiste en afirmar que se produjo la nulidad de la partición porque en ella atribuyó al hermano D. Gines una casa en pleno dominio, lo que significa no respetar la voluntad del testador de gravar con un usufructo vitalicio a favor de la viuda todos los bienes de la herencia.

El motivo no se estima.

En primer lugar lo planteado en el motivo del recurso es una cuestión nueva, que no se alegó en la demanda inicial del pleito. La introducción de cuestiones no planteadas en el escrito rector del procedimiento está vedada en casación como esta Sala ha venido repitiendo, jurisprudencia que dado su general conocimiento, excusa de su cita en este fundamento.

Además, se produce un nuevo defecto casacional, como es la alegación conjunta de artículos desconectados entre sí, como son, el artículo 675 CC, que regula la interpretación de los testamentos y hay que recordar que las acciones ejercidas se han dirigido a impugnar la partición y no tienen nada que ver con la interpretación del testamento. Se han alegado como infringidos también los artículos 820 y 839 CC, que se refieren a la reducción de legados; el artículo 1057 CC regula la partición efectuada por un contador partidor, sin que la normativa allí establecida tenga nada que ver con la causa de nulidad alegada por la recurrente, y el artículo 1081 CC establece que la partición efectuada por quien se creyó heredero sin serlo es nula, pero este no es el caso aquí planteado, puesto que la partición la realizó uno de los herederos con el contador partidor y la usufructuaria, cuyo título no se ha impugnado. Todo lo anterior impide a esta Sala identificar la infracción alegada, por lo que debe rechazarse este motivo y con él, el recurso de casación.

NOVENO

La desestimación de los motivos del recurso por infracción procesal presentado por D. Gines determina la de su recurso. Asimismo la de los motivos del recurso de casación formulado por el mismo recurrente conlleva la del propio recurso.

En consecuencia y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.1, por remisión del artículo 398.1 LECiv/2000, procede la imposición de las costas de ambos recursos a la parte recurrente.

DÉCIMO

La desestimación del único motivo admitido en casación del recurso presentado por Dª Eva determina la de su recurso.

En consecuencia y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.1, por remisión del artículo 398.1 LECiv/2000, procede la imposición de las costas del recurso a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Se desestima el recurso extraordinario por infracción procesal formulado por la representación procesal de D. Gines contra la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia provincial de Granada, de 1 diciembre 2003, en el rollo de apelación nº 174/03.

  2. Se desestima el recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Gines contra la sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia provincial de Granada, de 1 diciembre 2003.

  3. Se imponen al recurrente las costas de ambos recursos.

  4. Se desestima el recurso de casación formulado por la representación procesal de Dª Eva contra la sentencia de la sección 4ª de la Audiencia provincial de Granada, de 1 diciembre 2003.

  5. Se imponen las costas de este recurso a la parte recurrente

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Juan Antonio Xiol Ríos.- Román García Varela.- Francisco Marín Castán.- José Antonio Seijas Quintana.- Vicente L. Montés Penadés.- Encarnación Roca Trías.- Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.- Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMA. SRA. Dª. Encarnación Roca Trías, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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