AAP Huelva 188/2017, 30 de Mayo de 2017
| Ponente | JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ |
| ECLI | ES:APH:2017:357A |
| Número de Recurso | 170/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 188/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Huelva, Sección 2ª |
Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil núm. 170/2017
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia e Instr. núm. 2 de Aracena
Autos de: Procedimiento Ejecución Hipotecaria núm. 384/2014
Apelante: María Inés
Braulio
Apelado: Caixabank, S.A.
A U T O Nº 188
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En la ciudad de Huelva, a 30 de mayo de 2017
El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Aracena dictó auto el día 26 de julio de 2016 con la siguiente Parte Dispositiva: "ESTIMO PARCIALMENTE la oposición a la ejecución hipotecaria formulada por la representación procesal de Dª. María Inés y D. Braulio y acuerdo que la ejecución instada siga adelante, sin la aplicación de la clausula relativa a los intereses moratorios pactados, que se declaran abusivos, por lo que deberán liquidarse al interés remuneratorio pactado hasta el completo pago del préstamo, debiendo hacer la parte ejecutante el recálculo correspondiente. Se rechazan el resto de las pretensiones.
No existe imposición de costas a ninguna de las partes."
Contra el Auto referido interponen en tiempo y forma recurso de apelación DOÑA María Inés y DON Braulio, que en la Primera Instancia han sido partes ejecutadas, representadas por el Procurador don Manuel Nogales García y con la asistencia del Abogado don Javier de Vega Domínguez, y admitido el recurso por el Juzgador se dio traslado a la entidad CAIXABANK, S.A., que en la Primera Instancia intervino como parte ejecutante, representada por la Procuradora doña María Luisa Guzmán Herrera y con la asistencia de la
Abogada doña Begoña Miranda Gordillo, que se opuso al mismo, emplazándose a las partes y remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia, se designa Ponente al Ilmo. Sr. D. JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ, quien tras la correspondiente deliberación y votación expresa el parecer del Tribunal.
Doña María Inés y don Braulio solicitan en su recuso de apelación, con base en los argumentos que exponen, que se estime íntegramente el mismo y se revoque la resolución dictada por el Juzgado estimando íntegramente los pedimentos aducidos por la parte apelante en su escrito de oposición a la ejecución hipotecaria entrando a enjuiciar la nulidad de las cláusulas abusivas invocadas, especialmente la cláusula suelo y pacto de liquidez, con los pronunciamientos que le son inherentes, se declare que ha lugar al sobreseimiento de la ejecución hipotecaria por existencia de abusividad y se condene en constas a la contraparte si se opusiere o impugnare el recurso.
La entidad Caixabank, S.A. se opone a la nulidad de la cláusula suelo y del pacto de liquidez por los argumentos que expone en su escrito y solicita que se dicte resolución confirmando el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia y por tanto desestimando el recurso de apelación instado por los demandados-apelantes con imposición de las costas.
Ante la petición genérica que hacen los apelantes en el suplico de del recurso de apelación de que estimen íntegramente los pedimentos aducidos por la parte apelante en su escrito de oposición a la ejecución hipotecaria entrando a enjuiciar la nulidad de las cláusulas abusivas invocadas, como tiene reiteradamente declarado este Tribunal, en sintonía con la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales, el articulo 695.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo permite oponer el carácter abusivo en estos procedimientos de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible [ Autos de esta Sec. 2ª de la AP de Huelva de 24 de junio de 2015 (ROJ: AAP H 61/2015 ), 3 de septiembre de 2015 (ROJ: AAP H 84/2015 ), 9 de septiembre de 2015 (ROJ: AAP H 97/2015 y 5 de mayo de 2016 ( Rollo de Apelación 207/2016 ), y autos de la Sec. 1ª de la AP de Córdoba de 26 de junio de 2015 (ROJ: AAP CO 170/2015 ) y de la Sec. 1ª de la AP de Barcelona de 12 de junio de 2015 (ROJ: AAP B 883/2015 ), entre otros muchos].
Por tanto, este Tribunal considera acertada la decisión de la Juzgadora de Primera Instancia de no entrar a valorar el posible carácter abusivo de las clausulas denunciadas por los ejecutados en el escrito de oposición a la ejecución que no constituían que no constituían el fundamento de la ejecución o no habían determinado la cantidad exigible: comisiones por gestión de cobros de impagados o reclamación de posiciones deudoras; responsabilidad universal; imposición de la cesión de crédito, con con renuncia a la cesión de derechos por parte del prestatario, y no así por el prestamista; orden de imputación de pagos; e imputación de las cuantías exigidas en cuanto a las costas judiciales.
Expuesto lo anterior, en primer lugar y por razones obvias, este Tribunal se ha de referir a la posible abusivas del pacto de liquidez.
Al margen de que el pacto de liquidez viene expresamente recogido en el artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y fue considerado valido por la STS de 16 de diciembre de 2009 (EDJ 2009/327236), y sin desconocer que es objeto de controversia en las Audiencias Provinciales si es exigible en los contratos de préstamo, este Tribunal, tras releer en varias ocasiones ella escritura de préstamo suscrita el 25 de septiembre de 2017 aportada a los autos, no ha podido localizar el referido pacto de liquidez.
Por tanto, lo primero que se ha de decir, es que no es posible declarar la abusividad de un pacto que no existe. Y si a ello se une que los demandados no cuestionaron en su escrito de oposición a la ejecución la liquidación efectuada por la entidad ejecutante y comprobada por Notario ni alegaron la nulidad del pacto de validez, por lo que no es posible alegarlo por primera vez...
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