SAP Valencia 251/2017, 19 de Abril de 2017
| Ponente | ROSA MARIA ANDRES CUENCA |
| ECLI | ES:APV:2017:1684 |
| Número de Recurso | 2844/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 251/2017 |
| Fecha de Resolución | 19 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 9ª |
ROLLO NÚM. 002844/2016
RF
SENTENCIA NÚM.: 251/17
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
Dª ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA
D. SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a diecinueve de abril de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA, el presente rollo de apelación número 002844/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000124/2016, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE SUECA, entre partes, de una, como apelante a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado por el Procurador de los Tribunales SARA BLANCO LLETI, y asistido del Letrado DEMETRIO MADRID ALONSO y de otra, como apelados a Ruperto representado por el Procurador de los Tribunales ROSA MARIA CORRECHER PARDO, y asistido del Letrado GONZALO LUCAS DIAZ- TOLEDO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA.
La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE SUECA en fecha 26/09/16, contiene el siguiente FALLO: " Que estimando la demanda presentada por la representación procesal de D. Ruperto, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL,S.A.debo: DECLARAR y DECLARO la nulidad del apartado 3.3 de la clausula tercera del contrato de préstamo que establece " una clausula suelo del 4,25%", manteniéndose la vigencia del contrato, sin la aplicación de la referida clausula y de la clausula segunda de la escritura de novación (modificativa del préstamo hipotecario) de fecha 30 de marzo de 2012, que establece que "la clausula suelo es del 5.5%, con un interés inicial del 5.50 y una variación del tipo de interés con referencia al indice IRPH del conjunto de entidades mas diferencial", manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de la clausula declarada nula. CONDENAR y CONDENO al BANCO POPULAR a dejar de aplicar las citadas clausulas y a calcular las futuras revisiones del tipo de interés aplicando el EURIBOR, mas el diferencial del 1,5% pactado en la escritura de 17 de julio de 2009 y al pago de 17.588,60€, y con expresa condena en costas a la demandada. "
Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
El Juzgado de primera Instancia 4 de Sueca dictó sentencia, con fecha 26 de septiembre de 2016, que estimaba la demanda interpuesta por Ruperto, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA declarando la nulidad del apartado 3.3 de la cláusula tercera del contrato de préstamo en cuanto establece una cláusula suelo del 4'25% y la cláusula segunda de la escritura de novación de la primera de 30-3-12, que establece la cláusula suelo del 5'5% con interés inicial del 5'50 y una variación del tipo de interés con referencia al IRPH de entidades más diferencial, manteniendo la vigencia de los contratos, sin las cláusulas que se declaran nulas, condenando a la entidad demandada a dejar de aplicarlas, a efectuar las futuras revisiones aplicando el EURIBOR más el 1'5% pactado en la primera escritura (de 17 de julio de 2009) y al pago de 17.588'60 Euros, por exceso en las liquidaciones practicadas, con expresa condena en costas a la entidad demandada.
Frente a dicha resolución recurrió en apelación la entidad bancaria, que solicitó la revocación íntegra de la resolución recurrida, por cuanto:
La cláusula suelo se incluyó en ambos contratos, no resulta creíble su colocación en ambas escrituras, pasando ello desapercibido al demandante.
Entre el primer y el segundo contrato se cambia el referencial, siendo suscrito este segundo contrato con oferta vinculante previa. No cabe confundir las condiciones del contrato, que son esenciales y deben ser respetadas, con cláusulas accidentales, que no afectan a los elementos fundamentales, que han sido convenidos entre las partes y no cabe su variación, a voluntad de una de ellas.
El cálculo de la diferencia realizado por la demandante toma una base errónea, está mal realizado y las cantidades no corresponden, en ningún caso, a lo que debería reintegrarse, pues aplica, sin más, unos cálculos de intereses que no corresponden con el contenido del contrato.
No procede, en ningún caso, la imposición de costas.
La parte actora se opuso al recurso, solicitando la desestimación del mismo, y la confirmación de la sentencia recurrida, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.
Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida en cuanto no se oponga a lo que seguidamente se dirá y en particular, para evitar inútiles repeticiones, las referencias que efectúa la sentencia recurrida a la sentencia del TS de 9 de Mayo de 2013 y sucesivas.
Sobre las cláusulas suelo.- La sentencia de primera instancia viene a fundamentar la nulidad de la cláusula suelo, incluida en el primer contrato de fecha 17 de julio de 2009 (folios 77 y siguientes, documento 1) y su novación modificativa, en escritura de 30 de Marzo de 2012 (folios 111 y siguientes, documento 2), en que no se superan los niveles de transparencia exigibles en aquella sentencia, de modo que no se destaca, no consta oferta vinculante, ni simulaciones que reflejen la posibilidad de evolución negativa y muestren al consumidor contratante, con claridad, las consecuencias a que se compromete en el contrato, lo que, además, se reitera y agrava en la segunda escritura respecto de la primera, elevándose un suelo ya muy gravoso (4'25%) a un límite aún mayor, quedando en un 5'50 %.
La parte demandada y recurrente aduce, frente a ello, que las cláusulas son válidas, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo lo ha admitido reiteradamente y que, en concreto, en este caso, resulta altamente improbable que el consumidor demandante, por dos veces, hubiera aceptado una cláusula análoga desconociendo su naturaleza y las consecuencias vinculadas a la misma, por lo que tal argumentación debía llevar a la desestimación de tal pretensión.
Esta Sala resuelve confirmando la conclusión del Juzgado sobre esta cuestión, valorando en primer lugar, que, en este caso, no consta oferta vinculante en cuanto al primer contrato, aunque el Notario sí se refiere a la misma en la novación, producida en marzo de 2012, en cuanto expresamente alude al derecho a examinar el proyecto, al que han renunciado, así como que las partes indican que no existen "discrepancias entre la oferta vinculante y el documento contractual".
Sin embargo, el propio Notario, no refleja en ninguno de dichos instrumentos, advertencia sobre la existencia de cláusulas limitativas de los tipos de interés, ni sobre el alcance y contenido de las mismas, de modo que, atendido tal fundamental aspecto (expresamente aludido en sentencia de 9 de marzo de 2017, sentencia 171/17, dictada en recurso 2223/14 ) al expresar que el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como
la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba, lo que, en sentido opuesto, nos lleva a concluir que, en supuestos en que, como aquí acontece, la información no resulta suficiente, ni la cláusula está (tampoco) suficientemente resaltada y destacada, al hallarse incluida como un apartado más de la que, en general, fija los tipos de interés, con lo que su importancia no queda resaltada, sino, al contrario, enmascarada entre otros muchos datos, hemos de concluir, al igual que el juzgado, que la cláusula suelo, pese a que se reitera en dos distintas escrituras, no puede ser considerada válida, siendo, en este supuesto, dado el tipo en que se fija, especialmente gravosa para el consumidor, pese a que en el momento en que las dos escrituras se suscribieron, la evolución de los tipos de interés no era alcista, por la situación de crisis general subyacente. Por ello, no pueden acogerse los motivos del recurso sobre tal aspecto, y ha de confirmarse, en este punto, la resolución recurrida.
Sobre el IRPH de entidades de crédito.- Tipo referencial aplicado.
Conclusión distinta alcanza esta Sala sobre el segundo de los aspectos que combate la parte demandada y recurrente y que, contrariamente a lo anteriormente resuelto, hemos de acoger.
Tanto el tipo de referencia que ha de aplicarse sobre el índice convenido entre las partes son los elementos esenciales para determinar el precio del contrato, y no cabe, como efectúa la sentencia recurrida, su modificación cual si se tratara de una condición más del contrato, lo que sí sucede con la anteriormente expuesta.
La sentencia prescinde, totalmente, de lo convenido en la segunda escritura (que, no lo olvidemos " modifica " y " nova " la primera) en cuanto a los tipos referenciales aplicados y al índice sobre el que aquel se aplica, y, declarando nulos los de la segunda escritura, considera válidos los de la primera, lo que supone, de hecho, modificar el precio del contrato, a petición de una de las partes, porque la evolución de los tipos de interés no ha sido la esperada o el comportamiento del índice de referencia ha sido peor que el otro.
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