SAP Madrid 166/2017, 28 de Abril de 2017
| Ponente | CESAREO FRANCISCO DURO VENTURA |
| ECLI | ES:APM:2017:5998 |
| Número de Recurso | 889/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 166/2017 |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
C/ Ferraz, 41, Planta 2 - 28008
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.013.00.2-2016/0000061
Recurso de Apelación 889/2016
O. Judicial Origen: Juzgado mixto nº 04 de Aranjuez
Autos de Procedimiento Ordinario 21/2016
APELANTE: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES DE `SALAMANCA Y SORIA SAU
PROCURADOR D. JAVIER GARCÍA GUILLÉN
APELADO: D. Gervasio
PROCURADOR D. JOSÉ IGNACIO LÓPEZ SÁNCHEZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
Dña. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA
En Madrid, a veintiocho de abril de dos mil diecisiete.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 21/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Aranjuez a instancia de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES DE SALAMANCA Y SORIA SAU como parte apelante, representada por el Procurador D. JAVIER GARCÍA GUILLÉN contra D. Gervasio como parte apelada, representado por el Procurador D. JOSÉ IGNACIO LÓPEZ SÁNCHEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/05/2016 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESÁREO DURO VENTURA.
Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Aranjuez se dictó Sentencia de fecha 27/05/2016, cuyo fallo es del tenor siguiente: "ESTIMAR íntegramente la demanda formulada por D. Gervasio
, representado por el Procurador D. JOSÉ IGNACIO LÓPEZ SÁNCHEZ, contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A., representada por el Procurador D. JAVIER GARCÍA GUILLÉN, y, en consecuencia:
Desestimar las excepciones de caducidad, prescripción y falta de legitimación activa y pasiva opuestas por la demandada.
Declarar la NULIDAD POR ABUSIVA de la "cláusula suelo" contenida en la estipulación financiera tercera bis, del contrato de préstamo hipotecario que vincula a las partes y que fue elevado a escritura pública de 27 de julio de 2006, y que reza así: " TERCERA BIS. TIPO DE INTERÉS VARIABLE [...] En ningún caso, el tipo de interés nominal anual aplicable será [...] inferior al tres por ciento".
Condenar a la demandada BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, SA, a estar y pasar por la anterior declaración, con la obligación de suprimir la mencionada cláusula. Asimismo, condenar a la demandada BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, SA, a devolver a la parte demandante la cantidad que se determine en ejecución de sentencia con arreglo a las siguientes bases: la demandada habrá de restituir a la prestataria las cantidades cobradas en concepto de intereses ordinarios, como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula, en lo que exceda de la que la prestataria tendría que haber pagado de aplicarse estrictamente el interés variable previsto sin el tipo mínimo declarado nulo, ello a partir de la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y hasta la efectiva supresión de la cláusula. Las cantidades sujetas a devolución se incrementarán en el interés legal desde la fecha de los correspondientes cobros y hasta la fecha de su reintegro, sin perjuicio de lo previsto en el art. 576 LEC .
Condenar a BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, SA, al pago de las costas procesales.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES DE SALAMANCA Y SORIA SAU, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
La representación de D. Gervasio ejercita una acción de declaración de nulidad de la cláusula suelo recogida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito con la demandada actualmente Unicaja Banco SAU, señalando la parte que la cláusula sería abusiva por falta de transparencia no habiendo la demandada eliminada la cláusula pese a haber sido requerida para ello.
La demandada se opuso alegando la excepción de caducidad y de prescripción de la acción de nulidad por haber transcurrido el plazo de cuatro años desde que el actor firmó el contrato o desde que tuvo conocimiento de la aplicación de la cláusula suelo; se alega también la falta de legitimación activa y pasiva al solicitarse la nulidad de un préstamo hipotecario concedido a una promotora inmobiliaria en escritura de 27 de julio de 2006 en el que el actor no fue parte, no habiendo intervenido la demandada en la escritura de subrogación hipotecaria entre promotora y actor, habiéndose subrogado el demandante en el préstamo otorgado a la promotora Proyectos Inmobiliarios Helio Dos S.L. que no sería consumidor, asumiendo por ello el actor la cláusula suelo sin intervención de la entidad crediticia. Además se argumenta sobre la licitud de la cláusula suelo, siendo razonable el tipo de interés pactado del 3%.
El juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar la posición de las partes rechaza las excepciones de caducidad, prescripción y falta de legitimación, y abordando el fondo del asunto concluye con la abusividad de la cláusula objeto del proceso, por falta de transparencia, estimando íntegramente la demanda y declarando la nulidad de la cláusula suelo con condena a la demandada a abonar al actor la cantidad resultante de lo cobrado en exceso por la aplicación de la cláusula desde el 9 de mayo de 2013, con imposición de las costas causadas.
Recurre la demandada esta resolución; el recurso se sustenta, sea ello expuesto en forma resumida a los solos fines de abordar sus motivos, en la alegación en primer lugar de que habría falta de legitimación pasiva e incongruencia de la resolución, al no estarse ante una cláusula negociada entre consumidores y una entidad
financiera y haberse asumido mediante subrogación sin intervención de la recurrente, reproduciendo la parte sus argumentos de instancia sobre esta cuestión, argumentándose ampliamente sobre la subrogación del actor en el préstamo hipotecario sin intervención de la entidad y declarando conocer la cláusula suelo que se transcribe en la escritura de compraventa y subrogación; en segundo lugar se argumenta sobre la caducidad de la acción y subsidiariamente sobre sus prescripción en aplicación del artículo 1301 del CC y teniendo en cuenta que la consumación del contrato se produce en la misma fecha de la subrogación, y en todo caso debiendo tenerse en cuenta que la cláusula se habría aplicado desde el 29 de julio de 2009 por lo que habría caducado la acción el 29 de julio de 2013; en tercer lugar y de forma subsidiaria se alega sobre la improcedencia de la condena en costas en atención a las serias dudas de hecho en el supuesto.
La parte actora se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia apelada.
Por una cuestión de sistemática ha de abordarse en primer lugar la alegación de caducidad o prescripción de la acción ejercitada toda vez que su eventual estimación impediría abordar el fondo del asunto.
En la instancia el juez rechaza la excepción sobre la base de entender que no estaríamos ante la pretensión de anulabilidad derivada del error en el consentimiento derivado de la falta de adecuada información sino ante la acción prevista en el TRLCU cuyo artículo 82 se cita expresamente en la fundamentación de la demanda.
La recurrente hace supuesto de esta cuestión e insiste en argumentar la excepción sobre aquel artículo 1301 que resulta ajeno a la acción ejercitada, de modo que la Sala comparte la fundamentación de la sentencia apelada.
Así también se mantiene en la SAP, Madrid sección 8ª del 30 de enero de 2017 en asunto seguido asimismo contra BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U .:
"No se ejercita en este caso la acción de nulidad por vicio de consentimiento a que se refiere el artículo 1301 CC . La parte actora insta la declaración de nulidad de la llamada cláusula suelo por su carácter abusivo, siendo por tanto su fundamento la legislación relativa a consumidores y usuarios, anterior Ley General para Defensa de Consumidores y Usuarios Ley 26/1984 - dada la fecha de concertación del préstamo- en cuyo artículo 10 bis.2 se sanciona con nulidad de pleno derecho las clausulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie carácter abusivo. El plazo de cuatro años señalado se aplica en definitiva en caso de anulabilidad pero no se aplica a la nulidad de pleno derecho como se pretende en este caso. En este sentido se pronuncia la SAP de Burgos de 6 de julio de 2.015, que en cuanto a la posible caducidad de acciones relativas a cláusulas suelo afirma: "La excepción se desestima. La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia de plazo de prescripción o de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la LCGC, ya que la declaración de nulidad, según los artículos 9 CC art. 9 y 10 de la LCGC, es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo...
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