SAP Barcelona 299/2017, 3 de Abril de 2017
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ |
| ECLI | ES:APB:2017:3850 |
| Número de Recurso | 1384/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 299/2017 |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
SENTENCIA N. 299/2017
Barcelona, 3 de abril de 2017
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Margarita Noblejas Negrillo
Myriam Sambola Cabrer
María José Pérez Tormo
Ana María García Esquius
María Dolors Viñas Maestre
Rollo n.: 1384/2016
Oposición a medidas de protección de menor n.: 1042/2014
Procedencia: Juzgado Primera Instancia 14 Barcelona
Objeto del recurso: procedencia de visitas
Motivo del recurso: falta de diligencia y extralimitación de la DGAIA
Apelante: Remedios y Victoriano
Abogado: N. Baño Lorenzo
Procurador: P. García Martínez
Apelado: Institut Catalá de l'Adopció (ICAA)
Abogado: M. Cucarull Olivé
Y el Ministerio Fiscal
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 3 de octubre de 2014 la Sra. Remedios y el Sr. Victoriano anunciaron demanda de oposición a las resoluciones administrativas de 31 de julio y 1 de septiembre de 2014 que acordaron el acogimiento simple en familia ajena y la suspensión cautelar de las visitas, respectivamente, respecto a su hijo Claudio . Recibido el expediente, formalizan la demanda. Consideran que los lloros del menor en dos visitas no son suficientes para suspenderlas, pues iban bien, y que han estabilizado su situación. Entienden que la resolución no está
motivada y resaltan el derecho del menor a ser educado en su propia familia. Piden la restitución del régimen de visitas y que se deje sin efecto el acogimiento.
La DGAIA contesta y destaca que el desamparo es cosa juzgada y que se impugna también la suspensión de visitas acordada por Resolución de 1 de septiembre de 2014. Pone de manifiesto que el menor está integrado en la familia de acogida.
El Ministerio Fiscal se opone en tanto los hechos alegados no resulten probados.
La Sentencia recurrida, de fecha 23 de diciembre de 2016, entiende probado que los padres no disponen de las capacidades educativas y protectoras suficientes y, en suma, el juez desestima la oposición formulada contra las resoluciones de la Dirección General de Atención a la Infancia y la Adolescencia (DGAIA) de fechas 31 de julio de 2014 y 1 de septiembre de 2014, y confirma la resolución de acogida simple en familia y de suspensión del régimen de visitas, de manera que las mantiene íntegras.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN
Los recurrentes Sres. Remedios y Victoriano argumentan que se han infringido los arts. 172.4, 160.1 y 161 del Código civil al suspender las visitas sin prestar la Administración los medios necesarios para el retorno a la familia biológica, a través de un Plan. Las visitas iban bien, la madre está estabilizada psiquiátricamente.
El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.
La DGAIA se opone al recurso y defiende la sentencia.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto se ha registrado en la Sección el día 28 de enero de 2017. Se ha señalado para votación y fallo el día 21 de marzo de 2017. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
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EL MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL
Se citan como infringidos determinados preceptos del Código civil estatal, pero no hay que entender aplicables tales preceptos, sino los artículos equivalentes de la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia (LDOIA).
En concreto, hemos dicho en otras ocasiones (SAP, Civil sección 18 del 10 de marzo de 2016 (ROJ: SAP B 3407/2016 - ECLI:ES:APB:2016:3407, SAP, Civil sección 18 del 28 de octubre de 2015 (ROJ: SAP B 10812/2015 - ECLI:ES:APB:2015:10812), SAP, Civil sección 18 del 10 de marzo de 2015 (ROJ: SAP B 2834/2015 - ECLI:ES:APB:2015:2834), SAP, Civil sección 18 del 17 de diciembre de 2014 (ROJ: SAP B 13856/2014 - ECLI:ES:APB:2014:13856) y SAP, Civil sección 18 del 29 de abril de 2014 (ROJ: SAP B 3525/2014-ECLI:ES:APB:2014:3525) que el régimen de visitas a favor de familiares, cuando existe desamparo, tiene regulación específica en la Ley ( arts. 236-5.2 CCCat y 116, 144 f, 142 y 147.3 de la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia), cuyo reconocimiento, limitación o denegación (incluso por silencio administrativo) es recurrible ante los Tribunales, como el propio precepto establece. El art. 116 de la LDOIA establece que la declaración de desamparo y la adopción posterior de una medida de protección no debe impedir la comunicación, la relación y las visitas del niño o el adolescente con sus familiares, "salvo que el interés superior del niño o el adolescente haga aconsejable su limitación o su exclusión". Como norma limitativa de Derechos esta última regla es de interpretación restrictiva.
En STSJ, Civil sección 1 del 12 de marzo de 2015 (ROJ: STSJ CAT 3079/2015 - ECLI:ES:TSJCAT:2015:3079) dice el Tribunal Superior que "[y]a declaramos en la STSJC 16/2011 de 31 de marzo que en la legislación catalana, corresponde a la autoridad administrativa integrar prima facie la concurrencia de los diversos elementos que configuran los conceptos jurídicos indeterminados en juego (p.e. cuál es el interés del concreto menor afectado y si se halla o no en situación de desamparo), así como para valorar la adecuación al caso de las medidas de protección, con pleno sometimiento al sistema normativo, incluidos los principios generales aplicables en esta materia ( art. 103.1 CE ), y sin incurrir en arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) correspondiendo a los tribunales, y entre ellos específicamente a los de la jurisdicción civil ( art. 22.3º LOPJ y arts. 779 y ss. LEC ), verificar que, al actuar, aquélla lo hizo conforme a la ley en su conjunto y dentro del quantum de discrecionalidad que el sistema le otorga ( art. 106.1 CE )." Y añade que, "[c]omo ya expresasen las SSTSJC de 16-4- 2012, 7-5-2012 o 25-7-2013, toda la normativa internacional y nacional apuesta porque la asistencia y la protección de los menores se acometa prioritariamente sin extraerlo de su ámbito familiar (principio de la
mínima injerencia en la vida familiar), ya que forma parte del elenco de derechos esenciales o fundamentales de los menores el de permanecer junto a sus padres y en el seno de su familia de origen, como se desprende de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (CNUDN Preámbulo y arts. 8.1, 9.1 y 16) y de la Carta Europea de los Derechos del Niño (CEDN Preámbulo y art. 9) y como ha recalcado la jurisprudencia del TEDH en interpretación del art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH, SSTEDH de 24 mar. 1988, caso Olsson contra Suecia (LA LEY 555/1988); de 22 jun. 1989, caso Eriksson contra Suecia; de 9 jun. 1998, caso Bronda contra Italia; de 19 sep. 2000, caso Gnahoré contra Francia). En este mismo sentido se manifiestan los artículos 12.3 y 38.1 de la Llei 14/2010 de la LDOIA". Sigue diciendo que "[e]jemplo de tal doctrina es la reciente STEDH de 18 de junio de 2013 en el asunto R.M.S . c. ESPAÑA (Demanda nº 28775/12 ), en cuyo FJ 71 resume su doctrina en el sentido de que "...la desintegración de una familia constituye una medida muy grave que debe reposar en consideraciones inspiradas en el interés del niño y tener bastante peso y solidez (Scozzari y Giunta c. Italia [GC], nº 39221/98 y 41963/98, § 148, TEDH 2000-VIII). Ha afirmado en numerosas ocasiones que el artículo 8 implica el derecho de un progenitor, a medidas propias para reunirse con su hijo y la obligación de las Autoridades a tomarlas (ver, por ejemplo, Eriksson c. Suecia, 22 de junio de 1989, § 71, serie A nº 156, Olsson c. Suecia (nº 2), 27 de noviembre de 1992, § 90, serie A nº 250). La decisión de hacerse cargo de un niño, debe ser considerada, en principio, como una medida provisional, que se suspenderá en cuanto las circunstancias lo aconsejen, y todo acto de ejecución debe concordar con un objetivo último: reunir de nuevo al padre por lazos de sangre y al hijo (K. y T. c. Finlandia [GC], nº 25702/94, § 178, TEDH 2001-VII). La obligación positiva de tomar medidas con el fin de facilitar el reagrupamiento de la familia, tan pronto sea realmente posible, se le impone a las Autoridades competentes desde el principio de que se hace cargo, y cada vez con más fuerza, pero siempre se debe contrapesar con el deber de considerar el interés superior del niño. Por otra parte, las obligaciones positivas no se limitan a velar por que el niño pueda reunirse con su padre, o tener contacto con él sino que engloban asimismo al conjunto de las medidas preparatorias que permitan llegar a ese resultado (ver, mutatis mutandis, Kosmopoulou c. Grecia, nº 60457/00, § 45, 5 de febrero de 2004, Amanalachioai c. Rumanía, nº 4023/04, § 95, 26 de mayo de 2009 y 112)."
Sin embargo, hay desamparo cuando en el entorno familiar faltan los elementos básicos para el desarrollo de la personalidad del menor y se han producido además situaciones de desatención o negligencia ( STSJ, Civil sección 1 del 04 de abril de 2016 (ROJ: STSJ CAT 3120/2016 - ECLI:ES:TSJCAT:2016:3120) y advierte el Tribunal Superior en la misma sentencia citada anteriormente que "el derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho de carácter absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas ( STS Sala 1ª de 13-6- 2011, de 17-2-2012 o de 27-10-2014 ); ya que el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internaciones como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés...
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