SAP Pontevedra 133/2017, 27 de Abril de 2017
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS |
| ECLI | ES:APPO:2017:878 |
| Número de Recurso | 550/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 133/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00133/2017
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
MC
N.I.G. 36055 41 1 2015 0001089
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000550 /2016
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de TUI
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000331 /2015
Recurrente: Felicisimo, Sofía
Procurador: EUGENIA AMOEDO LUSQUIÑOS, EUGENIA AMOEDO LUSQUIÑOS
Abogado: JAVIER VARELA IGLESIAS, JAVIER VARELA IGLESIAS
Recurrido: BANCO SANTANDER
Procurador: MANUEL CARLOS DIZ GUEDES
Abogado: FRANCISCOJAVIER GARCIA SANZ
S E N T E N C I A Nº 133/2017
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En la ciudad de PONTEVEDRA, a veintisiete de abril de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000331 /2015, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de TUI, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 550 /2016, en los que aparece como parte apelante, Felicisimo, Sofía, representados por el Procurador de los tribunales, Sra. EUGENIA AMOEDO LUSQUIÑOS, asistido por el Abogado D. JAVIER VARELA IGLESIAS, y como parte apelada, BANCO SANTANDER, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MANUEL CARLOS DIZ GUEDES, asistido por el Abogado D. FRANCISCOJAVIER GARCIA SANZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
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Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Tui, se dictó sentencia de fecha 29 de abril de 2016, aclarada por auto de 12 de Julio de 2016. cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Desestimo la demanda deducida por la Procuradora Dña Eugenia Amoedo Lusquiños, en nombre y representación de Felicisimo y Sofía frente a la entidad BANCO SANTANDER S.A., absolviendo a ésta de todas las pretensiones formuladas en su contra. Con imposición de costas procesales a la parte demandante.".
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
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Se impugna la resolución de la instancia, por la representación de los demandantes, suscitando una primera argumentación de incongruencia por omisión (infracción de los Arts. 209 y 218.1 LEC /00), al no resolver sobre todas las cuestiones y acciones entabladas lo que entiende causante de indefensión con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, interesando por ello la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones para el dictado de una nueva, y subsidiariamente, objetando la misma en base a una razón de infracción normativa y jurisprudencial en lo que al ámbito de contratación financiera se refiere. también sosteniendo error en la valoración de la prueba practicada en autos. A tales planteamientos se opuso la entidad bancaria demandada (B. de Santander SA) al evacuar el traslado dado a la misma en su momento en la instancia, negando la afirmación de incongruencia omisiva denunciada en primer término, defendiendo su análisis y conclusión desestimatoria.
Comenzando por el análisis de la razón de "incongruencia omisiva" no cabe sino su rechazo de todo punto toda vez que, como bien recoge la resolución y se espeta de contrario, la pluralidad de acciones que, sucesiva y alternativamente, desarrolla la parte actora, no son sinó un encaje normativo en torno a una razón/ finalidad y posición univoca de deshacer el vínculo contractual de litis, Adquisición de "Valores Santander", por 20.000€ y 25.000€ a fecha 21 de Sept. 2007, por la falta de información suficiente y adecuada para ello que considera de obligada prestación por la entidad demandada, a la que sigue una afirmación sucesiva de Inexistencia de vínculo contractual, al no converger los requisitos necesarios para ello; de Nulidad por error inexcusable en los actores contratantes o por vulneración de normativa imperativa al respecto; y, por último, de resolución contractual por incumplimiento e indemnización ( Art 1124 y 1101 CC ). En definitiva, lo que procede analizar son las circunstancias y características del vínculo contractual de litis y sus exigencias informativas en relación al propio producto financiero contratado y al perfil y condición de los actores contratantes, que es lo que viene a hacer la resolución de la instancia.
Entrando en el contenido de fondo de la impugnación que nos ocupa, mas allá de la dinámica y características propias del producto financiero contratado (Valores Santander), lo que se destaca en el recurso es la "complejidad" del mismo, su inadecuación al perfil concurrente en los actores, por sus edades, escasa formación y conocimientos, así como la ausencia de la falta de una Información concreta, exhaustiva y adaptada a ellos, consecuente con la normativa, "ad hoc" y jurisprudencia que relaciona, cuestionando la valoración de las pruebas que, en éstos ámbitos, realiza la Juzgadora de la instancia.
Sabido y aceptado que estamos ante "clientes minoristas", con una formación y conocimientos limitados o escasos, la cuestión se centró y se centra, en la suficiencia de la información prestada o facilitada a los mismos y su idoneidad para contratarlos, circunstancias derivables de la propia normativa sectorial
financiera y ponderable en vista de la prueba aportada a autos. La complejidad del producto realmente se acepta y afirma (F.J. 2º) en la resolución, ambas partes parten de su complejidad y, si bien la actora la extrema, la resolución y la demandada la califican de "media", siguiendo ésta la valoración que hizo la CNMV (D. 3b) Contestación) y, en todo caso, apta para minoristas. Es llano que estamos ante un "producto complejo", tal y como se sigue del Art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y que tal condición, unida a la propia de los actores contratantes, limitada, impone una especial diligencia y aplicación en la información a aquéllos. En este sentido la SAP Co S 4ª de 11 de Feb. 2016 y la STS de 17 de Junio de 2016, Ponente Sr. Vela Torres (Rec. 1974/14) que explica en su Fdto Jdico CUARTO, en relación a un producto similar como son los "cocos", Bonos convertibles en acciones: "1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.
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- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.
El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).
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- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata...
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