SAP Asturias 131/2017, 7 de Abril de 2017
| Ponente | JAIME RIAZA GARCIA |
| ECLI | ES:APO:2017:1027 |
| Número de Recurso | 98/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 131/2017 |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00131/2017
N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO N. 3 4 PLANTA
fno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33044 42 1 2016 0005925
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000098 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000536 /2016
Recurrente: BANKINTER S A
Procurador: JOSE ANTONIO MARQUES ARIAS
Abogado: JOSE MARIA REGO ALVAREZ DE MON
Recurrido: Sixto
Procurador: RAMON BLANCO GONZALEZ
Abogado: JORGE ALVAREZ DE LINERA PRADO
RECURSO DE APELACION (LECN) 98/17
En OVIEDO, a siete de Abril de dos mil diecisiete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº131/17
En el Rollo de apelación núm.98/17, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 536/16, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº11 de Oviedo, siendo apelante BANKINTER S.A., demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Marques Arias y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Rego Álvarez de Món; y como parte apelada DON Sixto, demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Blanco González y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Álvarez de Linera Prado; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Oviedo, dictó sentencia en fecha 23-12-16, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Estimando la demanda formulada por el procurador Sr. Blanco González, en la representación de autos, contra Bankinter, SA, debo declarar y declaro
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La nulidad parcial del contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre las partes el veintiuno de mayo de dos mil siete en todas las cláusulas referidos a la opción multidivisa, de modo que el préstamo subsistirá solo respecto de aquellas disposiciones que no hubieran sido prevenidas para el caso de que el préstamo hubiera restado referenciado en divisas distintas al euro, a partir de un capital de 122.000 euros y el interés remuneratorio previsto n la cláusula financiera 3.-B): el EURIBOR +0,75
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Se condena a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a reintegrar al demandante el importe indebidamente percibido por la entidad demandada por razón de aplicación de las cláusulas anuladas en lugar de la subsistente señalada en el apartado anterior, cuantía que se incrementará con los intereses legales desde cada cobro.
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Se condena a la demandada al pago de las costas procesales."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 4-04-17.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo del artículo 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios declarando nulas por falta de transparencia las cláusulas referidas a la opción multidivisa, de modo que el préstamo subsistiría partiendo de un capital de 122.000 € y del interés remuneratorio pactado para dicho supuesto: el "Euribor" más un diferencial de setenta y cinco centésimas por ciento.
Interpone recurso el Banco insistiendo en primer término en la caducidad de la acción por haber transcurrido más de cuatro años desde que el prestatario tuvo plena conciencia de los efectos provocados por cláusulas controvertidas en la economía del contrato; en segundo lugar reproduce su alegato de que la opción multidivisa no transforma la operación de financiación en un producto de inversión complejo, ni el Banco había incumplido su deber de información por lo que la sentencia incurría en error al valorar la prueba por haber prescindido de las siguientes circunstancias: a.) el producto se contrató a iniciativa del consumidor, que había concertado un préstamo hipotecario en euros con otra entidad financiera y buscaba la opción multidivisa porque personas de su entorno, completamente ajenas al Banco, le habían indicado que, por su propia experiencia, era mucho más favorable; b.) el consumidor contaba con información previa sobre el funcionamiento y expectativas de la opción multidivisa recabada en fuentes ajenas al Banco; c) la solicitud se formalizó el 24 de abril de 2007, según resultaba del documento número cinco de la contestación a la demanda, y había sido precedida de un periodo de consultas con el personal del Banco, como acreditaba el testimonio de quien le atendió personalmente, por lo que el cliente dispuso de casi un mes para disipar cualquier duda que pudiera albergar sobre el producto antes de otorgar la escritura de 21 de mayo de 2007; d.) la solicitud cursada desde la oficina al departamento de riesgos reflejaba exactamente las condiciones financieras que reprodujo la oferta vinculante y la propia escritura, esto es la opción por el yen japonés y el referente del "Libor" incrementado con ochenta y cinco centésimas por ciento; e.) el documento número seis de la demanda acreditaba que el cliente había sido informado del riesgo de cambio o fluctuación de la divisa, al margen de que era notorio que dicho riesgo era de público y común conocimiento para cualquier ciudadano medio; y f.) la escritura exponía con claridad, sencillez y precisión las bases y método a seguir para determinar las prestaciones a que se comprometía el cliente, de modo que era gramaticalmente transparente y no podía inducir a error por ambigüedad o contradicción con las demás cláusulas del contrato.
En función de todo ello impugnó la conclusión de que se tratara de cláusulas impuestas por el predisponente alegando que fueron negociadas individualmente con el cliente; así mismo impugnó que hubieran podido suscitar en el cliente una representación equivocada de la carga económica que asumía al contratar y alteraran con mala fe el equilibrio de las prestaciones, cuanto más que, en esa hipótesis, el error fuera excusable; a ello añadió que el cliente habría confirmado el contrato por el cumplimiento pacífico y sin protesta de sus obligaciones durante los casi nueve años transcurridos durante los cuales había recibido del Banco aproximadamente doscientas comunicaciones escritas sobre la evolución de la divisa y su repercusión en el
contrato, y accedido más de cinco mil veces a la Web del Banco utilizando la tarjeta de coordenadas facilitada por este último; y por último negó la posibilidad de la nulidad parcial del contrato habida cuenta que las cláusulas referidas a la opción multidivisa determinaban el precio que era un elemento esencial del contrato y por tanto este no podía subsistir sin aquellas
Siguiendo el orden del recurso abordaremos en primer término el alegato de caducidad de la acción que la parte liga a la doctrina impartida por el TS sobre la interpretación del artículo 1300 del Cc en su sentencia de 12 de enero de 2015 y concordantes.
En este orden de cosas debe significarse que el planteamiento de la apelante obvia que el plazo del artículo 1300 del Cc . se refiere exclusivamente a la acción de nulidad relativa o anulabilidad de los contratos ( sentencias de 14 marzo 2000, 29 mayo 2008 y 30 mayo, 9 mayo de 2008 y 25 de octubre de 2016 entre las más recientes), mientras que la nulidad de pleno derecho es absoluta, perpetua e insubsanable.
Es así que la acción ejercitada no fue la de anulación del contrato por error en el consentimiento sino la de nulidad de pleno derecho de la cláusula abusiva pues esa es la sanción prevista en el artículo 10 bis de la Ley 26/1984, en su redacción vigente a la fecha de la contratación (21 de mayo de 2007) cuando aquellas son incluidas en contratos celebrados con consumidores, de manera que en este caso la invocación del artículo 1300 del Cc . es desacertada, por mucho que la nulidad por falta de transparencia de la condición general controvertida tenga amplia similitud con la acción de anulabilidad por vicio excusable en el consentimiento pues exige indagar si el consumidor pudo tomar cabal conciencia del exacto significado de la cláusula y su repercusión real en la carga económica o prestaciones que debía asumir en cumplimiento de la misma.
Con ello damos...
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