ATS, 3 de Noviembre de 2017
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| ECLI | ES:TS:2017:10204A |
| Número de Recurso | 20638/2017 |
| Procedimiento | Causa Especial |
| Fecha de Resolución | 3 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil diecisiete.
Con fecha 11 de julio pasado se recibió en el Registro General de este Tribunal Exposición Razonada elevada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Nules (Castellón) relativa a las Diligencias Previas 171/2016 incoadas por denuncia de la Fiscalía de Castellón, por un posible delito de prevaricación administrativa presuntamente cometido por DON Jacinto , Alcalde del Ayuntamiento de La Vall DUixó en el momento de los hechos y Diputado en las Cortes Generales en la actual XII Legislatura, conforme consta acreditado.
Formado rollo en esta Sala y registrado con el núm. 3/20638/2017, por providencia de 17 de julio se designó Ponente para conocer de la presente causa y conforme al turno previamente establecido, al Magistrado de esta Sala Excmo. Sr. Don Alberto Jorge Barreiro y se remitieron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y contenido de la exposición recibida.
El Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, evacuó traslado con fecha 13 de septiembre de 2017 por el que interesa de esta Sala que, declarando la competencia, conforme al art. 57.1.2º LOPJ dada la condición de Diputado del Sr. Jacinto en la actual Legislatura, acuerde el archivo de las actuaciones por no ser los hechos denunciados constitutivos de delito alguno.
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Nules (Castellón) eleva a esta Sala exposición razonada en relación con las diligencias previas 173/16 incoadas por denuncia de la Fiscalía en las que se comunica al Juzgado que "...la Junta de Gobierno Local del ayuntamiento de la Vall dUixó, en sesión celebrada el 3 de octubre de 2015, aprobó dar cuenta al Ministerio Fiscal de la resolución de la Alcaldía por la que se otorgaba un modificado de la licencia de obras (expte. NUM000 ) y en donde constaban los informes desfavorables emitidos por los Servicios Técnicos y la Sra. Gerente de los Servicios Territoriales de ese Ayuntamiento...de las diligencias instructoras practicadas se desprende que en la presente causa existen indicios que hacen presumir la posible comisión por el Sr. Jacinto , del delito de prevaricación administrativa. El Sr. Jacinto ostentaba la condición de Alcalde del Ayuntamiento de Vall dUixó en el momento de los hechos y es actualmente Diputado electo por la circunscripción de Castellón del Congreso de los Diputados..." .
Dada la condición de Diputado de DON Jacinto , esta Sala conforme al art. 57.1.2º LOPJ y art. 71.3 CE es competente.
La exposición razonada declara la existencia de indicios de los que cabe presumir la posible comisión de un delito de prevaricación administrativa por parte de D. Jacinto , sustentándose esta apreciación en los siguientes hechos: Por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de La Vall D'Uixó (Castellón), en sesión celebrada el día 5 de octubre de 2015, se acordó remitir, junto con otra documentación pertinente, a la Fiscalía de Castellón copia del Decreto 1490/20 15, de 12 de junio, dictado por el entonces Alcalde de dicho Ayuntamiento, D. Jacinto , autorizando la modificación de la licencia de obras concedida en el Expediente n° NUM000 a D. Bernabe , pese a los informes desfavorables emitidos por los Servicios Técnicos y por la Gerente de los Servicios Territoriales.
En el informe desfavorable de la Arquitecta Municipal, Dª María Inmaculada , de fecha 25 de mayo de 2015, se apreciaba como deficiencia para autorizar la modificación de la licencia que "la cara inferior de forjado de la cocina supera la altura de 1,40 metros, por lo que dicha estancia no tiene la consideración de planta baja sino de planta primera, con lo que el número de plantas de la edificación será de tres plantas, superándose el número máximo de plantas permitido por el PGOU que es de dos".
En base a lo anterior, el informe de 11 de junio de 2015 de la Gerente de los Servicios Territoriales, Dª Celsa , fue igualmente desfavorable por incumplir el proyecto presentado para la modificación de la licencia los artículos 2.2.6 y 2.2.7 de las Normas Básicas del PGOU.
Tras el examen de esta documentación, se acordó por la Fiscalía su remisión al Juzgado de Instrucción n° 2 de Nules, que acordó por auto de 25 de abril de 2016 incoar las Diligencias Previas n° 171/2016 y practicar las diligencias solicitadas por el Fiscal mediante escrito de 11 de enero de 2017 (folios 71 y 72).
De tales diligencias resultó lo siguiente:
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) Arquitecta Municipal, María Inmaculada , declaró (folio 109) que en caso de no subsanarse la deficiencia observada la consecuencia debía ser la no concesión de la modificación de la licencia de obras, no siendo normal su concesión existiendo un informe desfavorable del servicio técnico. Aclaró que "la dimensión de la altura total permitida del edificio no se incumplía. Que la edificación tenía la planta baja a dos niveles diferentes, uno de los niveles tenía la cara interior del forjado a una altura inferior a lo permitido de 1'40 metros y otra parte, correspondiente a la cocina, estaba a distinto nivel, y en esa parte la cara inferior del forjado sí que superaba la altura de 1,40 m., por lo que la cocina no se podía considerar que se encontraba en la planta baja, porque incumplía la definición de planta baja del plan general. En el proyecto que se informó se superaba ese límite en 0 '50 metros Que le consta que se apertura un expediente de restauración de la legalidad urbanística, que no es legalizable todo lo que sea contrario al plan general, otra cosa es que debido al principio de proporcionalidad no se haya hecho demoler la parte del forjado que era objeto de incumplimiento".
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) Consta escrito del Ayuntamiento de La Vall d'Uxio de 17 de febrero de 2017 (folio 76) confirmando la restitución de la legalidad urbanística.
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) Por su parte, los testigos Celsa (folio 107), Gerente de los Servicios Territoriales, y Jacobo (folio 13), Oficial Mayor del Ayuntamiento, manifestaron que ante informes técnicos desfavorables no se debe conceder la licencia, pero, no obstante, ha ocurrido en otras ocasiones.
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) El testigo Maximiliano , Secretario del Ayuntamiento, explicó (folio 111) que no es habitual otorgar una licencia de obras contando con el informe desfavorable de los servicios técnicos; y que, aunque el Alcalde es competente para otorgar licencias de obras, en el Ayuntamiento siempre se delegaba esta competencia en la Junta de Gobierno, pero "tras las últimas elecciones, 3 días antes de que se constituyera la nueva corporación, la Junta tiene la obligación de aprobar la última acta, y, como ya lo había hecho, el Alcalde recuperaba la competencia para conceder la licencia de obras".
En orden al delito de prevaricación administrativa en la sentencia 49/2010, de 4 de febrero , decíamos:
"no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden Contencioso-Administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última "ratio". El principio de intervención mínima implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de conductas, como las realizadas en el ámbito administrativo, para las que el ordenamiento ya tiene prevista una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger. De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se contienen como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la Ley, es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito ( STS núm. 766/1999, de 18 de mayo ).No basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente. (...)Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS núm. 7612002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionado, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable" .
Aplicando la anterior doctrina al caso que examinamos la actuación del Alcalde aforado ante esta Sala y puesto que la causa se incoa a instancia del Ministerio Fiscal y éste ante esta Sala considera que "...Pese a que la modificación de la licencia no se ajustaba a la legalidad, no se desprende de las actuaciones el plus que exige el delito de prevaricación, pues cualquier ilegalidad para poder ser calificada de prevaricadora requiere algo más que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria. Consta, en primer lugar, que en otras ocasiones se concedieron licencias o modificaciones de licencias con informe desfavorable de los servicios técnicos del Ayuntamiento. Y, en segundo lugar, no se trató de un ataque grave a la legalidad urbanística, ya que la dimensión de la altura total del edificio no incumplía la norma y tan sólo en lo que se refiere al exceso de altura del forjado de la cocina se superaba en medio metro la altura máxima permitida de 1,40 metros, razón por la que en el expediente de restauración de la legalidad no se acordó, en virtud del principio de proporcionalidad, la demolición de lo ilegalmente construido...el Fiscal de esta Sala Segunda...acuerde el archivo de las actuaciones por no ser los hechos denunciados constitutivos de delito alguno .".
En definitiva no se relatan en la exposición razonada ni se desprende de las actuaciones hechos que puedan ser calificados de ilícito penal de prevaricación administrativa del art. 404 CP , que en un primer momento llevó al Ministerio Fiscal a interponer la denuncia y que tras las actuaciones llevadas a efecto le llevan ahora a considerar la inexistencia de delito alguno, por ello procede el archivo por no apreciar en la conducta del aforado caracteres de infracción penal.
LA SALA ACUERDA:
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) Declarar la competencia de esta Sala para el conocimiento de las Diligencias Previas 171/16 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Nules (Castellón) seguidas contra DON Jacinto . 2º) Proceder al archivo por no ser los hechos constitutivos de ilícito penal alguno, acordando el archivo de lo actuado.
Así lo acordaron, mandaron y firman los Excmos. Sres. que han formado Sala para ver y decidir la presente, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
D. Manuel Marchena Gomez D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer
D. Luciano Varela Castro D. Alberto Jorge Barreiro
