STS 109/2017, 7 de Noviembre de 2017

La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

El entonces Alférez del Ejército del Aire D. Leoncio , cuyas demás circunstancias obran en el encabezamiento de esta sentencia y aquí se dan por reproducidas, por Resolución número 762/14994/08 (BOD núm. 182, de 16 de septiembre), fue destinado con carácter forzoso al 801 Escuadrón de la FF.AA. de Palma de Mallorca, siendo este su primer destino como militar de complemento y, por tal motivo solicitó la indemnización por traslado de residencia desde la plaza de San Javier (Murcia) a la localidad de su nuevo destino. Para tal fin presentó tres presupuestos de traslado de mobiliario y enseres, siendo aprobado por el Ministerio de Defensa el procedente de la empresa "Sancho Ortega INT, S.A.".

Seguidamente el hoy Teniente del Ejército del Aire D. Leoncio , aportó al expediente de traslado la factura de la referida empresa de mudanzas "Sancho Ortega" que figura al folio 35 de autos y firmó el certificado de recepción del servicio (folio 36) en fecha 15 de febrero de 2010. Con esta documentación, la Administración Militar transfirió a una cuenta bancaria del acusado, la cantidad de DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA EUROS (2.950€), en concepto de traslado de mobiliario y enseres en virtud del núm. de pasaporte NUM000 .

La documentación presentada por el acusado era un documento con formato de factura de la mercantil "Sancho Ortega INT, S.A." (folio 35) que utilizó para simular una factura real y hábil en apariencia para el tráfico jurídico con su presentación simulada. Con tal simulación logró la transferencia antes indicada a su cuenta corriente.

Por parte del Teniente del Ejército del Aire D. Leoncio , con carácter cautelar se procedió a restituir la cantidad percibida DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA EUROS (2.950€), a la Sección Económico Administrativa n.º 1 ubicada en la Base Aérea de San Javier (folio 17).

Consta acreditado en autos que, las presentes actuaciones traen su causa en unas Diligencias Previas incoadas por el Juzgado Togado Militar Territorial nº 11 de Madrid en fecha 2 de Agosto de 2102 ( sic ), las cuales fueron posteriormente remitidas al Juzgado Togado Central nº 2, donde incoado el Sumario 2/1/13, se acordó el procesamiento de 46 personas, entre ellos, el acusado en los presentes autos, mediante resolución de fecha 2 de Septiembre de 2014.

Dicho procesamiento fue revocado por el Tribunal Militar Central en virtud de auto de fecha 19 de Febrero de 2015 en el que además se acordaba la remisión de las actuaciones a los distintos Juzgados Togados Militares Territoriales que resultaran competentes para el enjuiciamiento de las 46 personas antedichas. Aceptando el conocimiento de estas por parte del Juez Togado Militar Territorial del Palma de Mallorca, este mediante auto de fecha 9 de Abril de 2015 incoó el presente Sumario 33/01/15, en cuya instrucción intervino hasta su completa sustanciación, elevándose las actuaciones al Tribunal Militar Territorial Tercero, donde está señalada para el día de hoy la celebración de la vista oral.»

Expresada sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos al Teniente del Ejército del Aire D. Leoncio , como autor responsable de un delito consumado contra el patrimonio en el ámbito militar previsto y penado en el artículo 81, apartado 1, del Código Penal Militar vigente, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de "reparación del daño causado" establecida en el artículo 21.5º y de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento", establecida en el artículo 21.6ª, ambos del Código Penal ; y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 71.2 del mismo texto punitivo a la pena de MULTA en una extensión de 150 DÍAS con una cuota diaria de VEINTE EUROS DÍA, ascendiendo el total de la misma a TRES MIL EUROS (3.000 €) con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas de multa.

Notificada que fue la sentencia a las partes, la letrada D.ª Violeta Díaz Suárez en nombre del procesado anunció la intención de interponer recurso de casación frente a dicha sentencia, el cual se tuvo por preparado según auto de fecha 25 de mayo de 2017 del tribunal sentenciador.

Personado ante esta sala el procurador D. Miguel Ángel del Álamo García, en la representación causídica del recurrente, mediante escrito de fecha 13 de julio de 2017 formalizó el recurso anunciado que basó en los siguientes motivos.

Por vulneración de precepto constitucional al amparo de los arts. 852 LECRIM y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , considerando infringidos los derechos a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) y a la tutela judicial efectiva sin padecer indefensión.

Segundo.- Por infracción de ley penal sustantiva ( art. 849.1 LECRIM ), denunciando la indebida aplicación del art. 81.1 del Código Penal Militar y la indebida inaplicación del art. 131 del Código Penal .

Tercero.- Por error en la valoración de la prueba documental obrante en las actuaciones ( art. 849.2 LECRIM ).

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECRIM al no expresar la sentencia terminantemente cuales sean los hechos probados.

Quinto.- Por la misma vía casacional, denunciando contradicción entre los antecedentes de hecho ( sic ) de la sentencia.

Sexto.- Por la misma vía casacional, denunciando el empleo entre los hechos probados de conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

Séptimo.- Con invocación de lo dispuesto en el art. 851.3 de la referida LECRIM , denunciando haber incurrido la sentencia en incongruencia omisiva.

Dado traslado al Excmo. Sr. fiscal togado, mediante escrito de fecha 28 de julio de 2017 solicitó la desestimación de cada uno de los motivos casacionales.

Por providencia de fecha 18 de septiembre de 2017 se señaló el día 25 de octubre de 2017 para la deliberación, votación y fallo del presente recurso; acto que se celebró con el resultado que se refleja en la parte dispositiva de esta sentencia.

El ponente terminó de redactar la presente sentencia en fecha 31 de octubre de 2017, pasándose a continuación a la firma de los Sres. Magistrados del tribunal.

Invirtiendo el orden con que la parte recurrente plantea los motivos casacionales, debemos comenzar lógicamente por los referidos a los quebrantamientos de forma que se denuncian, y ello en atención a las consecuencias que habrían de seguirse de su eventual estimación ( art. 901, bis.a LECRIM ).

El primero de los defectos sentenciales se incordina en lo dispuesto en el art. 851.1.º, inciso primero LECRIM , «por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos que se considera probados, ya que en la sentencia no se recoge ningún hecho probado con ausencia de los mismos». Sigue diciendo el recurrente en el escueto desarrollo argumental del motivo, que en la sentencia recurrida «no constan hechos probados sino que contiene cuatro antecedentes de hecho, siete fundamentos jurídicos y el fallo».

Como veremos, el anterior reproche no está justificado. Cierto que la puntual observancia de lo dispuesto en los arts. 85.2.ª de la Ley Procesal Militar , (en sucesivo LPM) 142, 2.ª de la LECRIM y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, (en lo sucesivo LOPJ) conlleva la separación entre los antecedentes de hecho de la sentencia y la declaración terminante y concreta de los que se consideren probados, así como el fundamento de la convicción alcanzada al respecto por el tribunal sentenciador, mientras que el esquema seguido por la sentencia recurrida se basa en la redacción de cuatro antecedentes fácticos, dedicado el primero a la consignación de la narración probatoria, el segundo y tercero a recoger las calificaciones de acusación y defensa, y el cuarto al fundamento de convicción sobre la valoración de la prueba de cargo y de descargo. Cierto asimismo que la relación fáctica probatoria al referir la conducta llevada a cabo por el acusado, en reclamación de ser indemnizado por el traslado forzoso de residencia, con aportación de una factura simulada y el percibo de la cantidad solicitada por el concepto de mudanza de muebles y enseres, no llega a pronunciarse sobre la realidad de este extremo, esto es, si se realizó o no la mudanza; omisión que se despeja en el cuarto de los antecedentes en que el tribunal sentenciador establece que «esta Sala ha llegado a la convicción que no lo hizo con arreglo a lo solicitado ni por la cantidad que finalmente cobró».

Por consiguiente, con independencia de la sistemática empleada en el caso, no está justificada la queja del recurrente en cuanto a la carencia de hechos probados establecidos en la sentencia de instancia, con el carácter de claros y terminantes que requiere el art. 851.1.º, primer inciso LECRIM .

Con reiterada virtualidad ha declarado esta sala, y la sala 2.ª de este Tribunal Supremo, que la prosperabilidad de un motivo como el presente requiere, primero, que exista incomprensión de los hechos probados, ya sea porque la sentencia contenga frases o expresiones ininteligibles, o porque aquella incomprensión resulte de omisiones importantes, o por el empleo de juicios dubitativos de manera que la narración resulte confusa, dubitativa o imprecisa, de manera que el relato fáctico devenga ambiguo o inconcreto, permitiendo sostener afirmaciones alternativas. Segundo, que la imprecisión esté conectada a los condicionamientos que determinan la calificación jurídica. Tercero, que la falta de claridad dé lugar a un vacío que no pueda sustituirse por el razonamiento lógico de otros supuestos, dando lugar a la incomprensibilidad del relato y, en definitiva, a la incongruencia del fallo. Y en cuarto lugar, que la tacha de frases o palabras en que radique la falta de claridad provoque aquel vacío probatorio con trascendencia en la calificación jurídica ( sentencias 10 de noviembre de 2005 ; 1 de diciembre de 2005 ; 8 de junio de 2006 y 1 de febrero de 2014, y de la sala 2.ª 822/2014 , de 2 de diciembre).

Como anticipamos, el motivo se desestima.

Por la misma vía casacional de quebrantamiento de forma se denuncia contradicción, del art. 851.1.º, inciso segundo LECRIM «no en los hechos probados (de la sentencia) que no se han recogido sino en sus antecedentes de hecho, ya que en su fundamentación se recoge la realización del traslado de enseres pero considera que la misma (sic) no se realizó conforme a lo solicitado, sin concretar en que aspectos considera que no se realizó conforme a lo solicitado».

Con escaso rigor casacional, el recurrente se extiende en el desarrollo del motivo a la vulneración del principio acusatorio porque, en su decir, se habría condenado al acusado no por falta de realización del traslado, como interesó el Ministerio Fiscal, sino por haberlo llevado a cabo de manera distinta a lo solicitado de la Administración.

Tiene declarado esta sala, y la sala 2.ª de este mismo tribunal, en cuanto al denunciado vicio de contradicción entre los hechos probados, primero, que la misma ha de ser interna de manera que la afirmación de un hecho de lugar a la negación de otro. Segundo, que la contradicción sea conceptual derivada de las palabras empleadas en la narración fáctica. Tercero, que la eliminación de los pasajes contradictorios produzca un vacío que se refleje de manera manifiesta, insubsanable y causal respecto del fallo ( sentencias 28 de noviembre de 2005 ; 1 de diciembre de 2005 ; 8 de junio de 2006 y 24 de septiembre de 2013, y de la sala 2 .ª recientemente 657/2017 , de 5 de octubre).

A criterio de la sala no existe la pretendida contradicción. El tribunal de instancia describe en los hechos probados la estratagema puesta en práctica por el acusado para presentar ante la Administración una reclamación indemnizatoria, por traslado forzoso por el concepto de mobiliario y enseres, de carácter mendaz y con propósito de obtener lucro ilícito sirviéndose de una factura simulada y de un documento de recepción de lo transportado, que debían corresponder a una mudanza o traslado respecto de cuya realidad el tribunal a quo expresa su convencimiento, recogido en el antecedente fáctico cuarto, «que no lo hizo (el acusado) con arreglo a lo solicitado ni por la cantidad que finalmente cobro».

La parte recurrente cree ver contradicción donde no la hay realmente. El sentido de lo establecido por el tribunal se contrae, primero, a la deslealtad con fines defraudatorios con que actuó el acusado al reclamar y percibir determinada indemnización por razón del servicio, en correspondencia y como resultado, se afirma en el antecedente cuarto, de un traslado que si bien pudo tener lugar no se ejecutó en las condiciones a que se contraía la solicitud formalizada documentalmente, y entre ellas destacadamente por el importe percibido.

No se vulnera el principio acusatorio, cuya lesión se introduce sin rigor en el motivo, porque la condena no trae causa de una mera infracción administrativa de ejecución irregular de un acto reglamentariamente autorizado por causa de traslado forzoso, sino por aquella deslealtad con finalidad defraudatoria puesta en práctica por el acusado.

Con desestimación del motivo.

De nuevo como quebrantamiento de forma que autoriza el art. 851.1.º, tercer inciso, denuncia el recurrente el empleo entre los hechos probados de la sentencia (de su antecedente de hecho dice), que comete «el militar que simulando necesidades para el servicio [...] solicitase la asignación de crédito presupuestario » ( art. 81.1 del Código Penal Militar , en lo sucesivo CPM).

Ciñéndonos al ámbito de un motivo casacional de esta clase, que se refiere a la prohibición del empleo en la relación fáctica probatoria de expresiones de significado técnico jurídico a modo de categorías normativas con virtualidad causal, en cuanto que su presencia anticipan el sentido del fallo ( nuestras sentencias 28 de enero de 2005 ; 31 de enero de 2006 , 1 de abril 2006 , 8 de junio de 2006 y más recientemente 20 de marzo de 2015, y de la sala 2 .ª últimamente 657/2017 , de 5 de octubre); decimos que la simulación que el tribunal a quo destaca viene referida al carácter espurio del «documento con formato de factura de la mercantil "Sancho Ortega INT, S.A.", que utilizó el acusado para simular una factura real y hábil en apariencia para el tráfico jurídico con su presentación simulada. Con tal simulación logró la transferencia antes indicada a su cuenta corriente». De manera que la representación imaginaria de la realidad se contrae al documento mercantil aportado al expediente administrativo, para justificar el pago del servicio y el reintegro de su importe, pero no al núcleo de la conducta típica de simulación de necesidades para el servicio que forma parte del reiterado art. 81.1 CPM . Asistiría la razón al recurrente si la condena hubiera recaído también por falsedad del art. 390.1.2.º Código Penal (en adelante CP) consistente, precisamente, en la simulación del documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

La factura no era auténtica en su contenido porque, a criterio del tribunal sentenciador, no reflejaba la realidad del pago del importe del servicio de traslado de mobiliario y enseres.

Con desestimación del motivo.

Igual suerte desestimatoria aguarda al último de los motivos basado también en quebrantamiento de forma, que autoriza el art. 851. 3.º LECRIM , previsto para cuanto no se resuelva en sentencia todos los puntos que hayan sido objeto de defensa, a lo que añade el recurrente «no recoger como hechos probados los hechos acreditados por la defensa». El motivo deviene improsperable por dos razones:

1. Como viene sosteniendo la jurisprudencia no cabe alegar en casación este defecto sentencial sin haber hecho uso previamente de la facultad procesal que confieren los artículos 161.5 LECRIM y 267.5 de la LOPJ (modificada en este punto por L.O. 9/2013), mediante la cual es posible pedir al tribunal sentenciador que rectifique el error que hubiera cometido sin dar lugar a la nulidad de la sentencia por apreciación de la dicha incongruencia, con las consiguientes dilaciones procesales ( STS, Sala 2.ª, 522/2017, de 6 de julio , y 657/2017, de 5 de octubre , por todas).

2. En segundo lugar, porque la denuncia de esta clase de incongruencia o fallo corto, se refiere a la omisión de pronunciamiento sentencial sobre las pretensiones oportunamente deducidas en el procedimiento y no respecto de las meras alegaciones o cuestiones fácticas, y en ningún caso sobre la consignación como hechos probados de aquellos que la defensa considere haber acreditado.

La pretensión absolutoria deducida por esta parte quedó establecida en el escrito de conclusiones provisionales luego elevadas a definitivas, en el sentido de que el acusado efectuó la reclamación indemnizatoria causada por el traslado forzoso de mobiliario y enseres, sobre la base de su destino no voluntario y de la realidad de dicho traslado o mudanza, sin haber intervenido en la obtención y presentación de los presupuestos, de cuyo trámite se habría encargado un tercero.

El tribunal sentenciador no ha dejado de considerar las razones que sustentan dicha pretensión, y prueba de ello es que se admite que el acusado llegara a realizar alguna suerte de traslado, pero no el propuesto y por el que se percibió la indemnización solicitada; así como que pudo intervenir en el trámite una tercera persona pero en todo caso con conocimiento del acusado que, dadas las circunstancias, tuvo en todo momento el dominio del hecho.

El recurrente ha recibido respuesta a tales planteamientos, sin que el fundado rechazo de los mismos pueda originar el déficit de tutela judicial que se denuncia, con el escaso rigor casacional que en este motivo advierte la Fiscalía Togada.

Nos ocupamos ahora del primero de los motivos, según el escrito de formalización del recurso, en que con falta de rigor casacional se yuxtaponen sendas denuncias, la primera por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), y la segunda por vulneración asimismo del derecho a la tutela judicial efectiva causante de indefensión ( art. 24.1 CE ).

1. En el primero de los submotivos, traído por la vía que autoriza el art. 5.4 de la LOPJ , el recurrente se queja porque la condena ha recaído en ausencia de prueba incriminatoria, ya que la actividad probatoria de descargo practicada a su instancia, tanto testifical como documental, puso de manifiesto la realidad del hecho indemnizable (el destino forzoso del acusado a Palma de Mallorca desde la localidad de San Javier), y del traslado de mobiliario y enseres propios. En la operación de carga de éstos por una empresa de mudanzas desconocida habría estado presente el testigo hermano del acusado, y de la llegada a su destino dio cuenta el segundo de los testigos que a propuesta de la defensa depusieron en el acto de la vista del juicio oral, Reitera esta parte que según establece el tribunal sentenciador (Antecedente de Hecho Cuarto), el traslado realmente se efectuó aunque el acusado «no lo hizo con arreglo a lo solicitado ni por la cantidad que finalmente cobró». Considera el recurrente que en estas condiciones, realidad del traslado aunque por importe no determinado, se invierte en su contra la carga probatoria.

   La virtualidad del derecho fundamental que se invoca se sustenta en la situación de vacío probatorio en que hubiera recaído la condena, esto es, ausencia de prueba de cargo suficiente, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada por el tribunal sentenciador; y a verificar los anteriores extremos se contrae el presente control casacional, comprobado lo cual y también que el tribunal de instancia valoró razonadamente la prueba de descargo, no puede pretenderse en este trance que la sala efectúe la revaloración del acervo probatorio sustituyendo al tribunal de enjuiciamiento, que lo es también de los hechos, en su función más propia de apreciar el cuadro probatorio ( arts. 322 LPM y 741 LECRIM ). Lo hemos declarado reiteradamente, así como que tratándose de prueba testifical la credibilidad del testimonio depende de la insustituible inmediación con que lo percibe el tribunal de instancia, de manera que la posibilidad de su revaloración más allá de la lógica del discurso axiológico excede del ámbito propio del recurso extraordinario de casación, ( nuestras sentencias 9 de diciembre de 2013 ; 17 de diciembre de 2013 ; 22 de abril de 2014 ; 25 de junio de 2014 ; 30 de octubre de 2014 ; 4 de febrero de 2015 ; 23 de septiembre de 2015 y 102/2016, de 20 de julio, entre otras, y de la sala 2 .ª, recientemente, 661/2014, de 16 de octubre ; 542/2017, de 12 de julio y 445/2017 , de 21 de junio).

   En el caso de que se trata, el tribunal sentenciador ha dispuesto de prueba testifical de cargo representada por la declaración de la administradora y propietaria de la empresa de mudanzas que supuestamente habría realizado el traslado, así como del responsable del departamento de exportación y tráfico de la misma, cuyos testimonios coincidieron en reconocer el presupuesto aportado como de su procedencia pero no así la factura también aportada por el acusado, a pesar de admitir la firma y el sello puestos en la misma, manifestando ambos en términos contundentes que la mudanza en cuestión no la realizó su empresa.

   El tribunal sentenciador ha dispuesto, asimismo como de cargo, de la prueba documental obrante en el expediente indemnizatorio iniciado con la reclamación del acusado, en el que constan la dicha factura simulada, el documento de recepción en destino de lo trasladado y la transferencia a su favor del importe reflejado en la factura.

   Del cuadro probatorio formó parte, como prueba de descargo, la testifical practicada a instancia de la defensa con el resultado antes dicho, el cual ha sido valorado con objetividad por el tribunal a quo llegando a la conclusión de que dichos testimonios «pueden avalar, en todo caso, la realización de un traslado pero no que el mismo sea el reflejado en la factura aportada por el acusado y por el que se solicitó el crédito presupuestario», tal y como se recoge en los fundamentos de convicción.

   No se ha dado lugar a la inversión de la carga probatoria, que en todo caso ha recaído sobre la acusación, ni se ha limitado lo que el recurrente denomina «facilidad probatoria». El Ministerio Fiscal ha acreditado los hechos que conforman el delito objeto de condena, esto es, la simulación de concreta necesidad para el servicio y solicitud de la correspondiente asignación de crédito presupuestario, mientras que la defensa no se ha limitado a negarlo sino que sostiene a su vez la realidad del traslado en cuestión, lo que meramente se afirma pero sin facilitar cualquier dato que pudiera estar a su alcance sobre la identidad de la empresa prestadora del servicio o del precio real pagado por su realización.

   Con desestimación de este primer submotivo.

2. En el segundo de los submotivos, traído asimismo por la vía que autoriza el art. 5.4 de la LOPJ , se denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva causante de indefensión. La queja se concreta en que los hechos probados refieren lo siguiente: «Consta acreditado en autos que las presentes actuaciones traen causa de unas Diligencias Previas incoadas por el Juzgado Togado Militar Territorial nº 11 de Madrid, en fecha 2 de Agosto de 2102 ( sic ), las cuales fueron posteriormente remitidas al juzgado Togado Central nº 2, donde incoado el Sumario 2/1/13, se acordó el procesamiento de 46 personas, entre ellos, el acusado en los presentes autos, mediante resolución de fecha 2 de Septiembre de 2014.

   Dicho procesamiento fue revocado por el Tribunal Militar Central en virtud de auto de fecha 10 de Febrero de 2015 en el que además se acordaba la remisión de las actuaciones a los distintos Juzgados Togados Militares Territoriales que resultaran competentes».

   Dice quien recurre que tales antecedentes no constan en la causa, lo que le lleva a concluir que el tribunal sentenciador ha conocido de otras actuaciones extrañas para el recurrente, circunstancia que considera causante de indefensión, afectante a la tutela judicial efectiva y que, además, conlleva predeterminación del fallo.

   La queja carece de cualquier fundamento. En primer lugar los datos consignados en la resultancia probatoria constan, en lo esencial, a los folios 1 y 4 de las actuaciones. En segundo lugar, su mención constituye presupuesto para haberse apreciado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Y, por último, no se acierta a comprender como esta parte de la narración cronológica del curso de las actuaciones comporte predeterminación del fallo o cause indefensión que tampoco se dice en que haya consistido ( STC 12/2011, de 28 de febrero y nuestras sentencias 8 de abril de 2014 y 102/2016 , de 20 de julio).

   Se desestima.

Por la vía casacional que autoriza el art. 849.2.º LECRIM se denuncia el error cometido por el tribunal sentenciador en la apreciación de la prueba documental obrante en las actuaciones, en función del cual la parte recurrente propone como nueva redacción de los hechos probados la siguiente:

Que el entonces Alférez D. Leoncio , realizó la mudanza de sus muebles, motocicleta y demás enseres personales desde su domicilio en la CALLE000 n.º NUM001 , de Santiago de la Ribera, San Javier, Murcia, a Palma de Mallorca, sita en la CALLE001 n.º NUM002 NUM003 , dicha mudanza y traslado de enseres fue realizado por empresa de mudanzas desde la península a la isla de Mallorca. Que intervino una tercera persona en la solicitud de los presupuestos a tres empresas de mudanza, Sancho Ortega INT, S.A., de la empresa Mudanzas Chamartín S.L. y de la empresa Mudanzas Vitosa S.L., quien los presentó en el procedimiento correspondiente IT, aportando esa tercera persona la factura de la empresa Sancho Ortega INT, S.A.. Siendo el Alférez quien solicitó la indemnización por traslado forzoso y quien firmó el certificado de recepción del servicio que previamente había realizado. Que la firma y el sello de la factura obrante al folio 20 de las actuaciones fue firmado por el empleado de la empresa Sancho Ortega INT, S.A., D. Armando , no habiendo sido falsificada ni la firma ni el sello. Que la factura no consta en los archivos de la empresa emisora

.

Tras lo cual procedería que esta sala realizara una nueva subsunción de los hechos en el tipo penal descrito en el art. 81.1 CPM con resultado absolutorio al no ser los hechos constitutivos del delito imputado.

A propósito de este motivo casacional mediante el que se pretende constatar el error facti cometido por el tribunal, hemos dicho reiteradamente que su único objeto es demostrar la equivocación del tribunal de enjuiciamiento en la valoración de los contenidos fácticos de los documentos obrantes en la causa, sin comprender ni poder referirse a pretensiones jurídicas para lo que ya existe el error iuris que autoriza el art. 849.1.º LECRIM . Este cauce procesal del art. 849.2.º LECRIM es el único, junto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que autoriza la posible alteración del factum sentencial por lo demás inamovible en el trance casacional.

Son requisitos de prosperabilidad del motivo: a) debe fundarse en verdadera prueba documental y no de otra clase, debiendo excluirse expresamente las pruebas personales aunque aparezcan documentadas; b) el documento ha de evidenciar el error notorio y patente padecido por el tribunal de instancia, a partir del propio contenido y la capacidad demostrativa autónoma del documento; c) el dato que se considera erróneo no debe entrar en contradicción con otros elementos probatorios, porque la ley no confiere prevalencia a una clase de pruebas sobre otras; d) el error debe ser importante, en el sentido de que debe tener virtualidad para alterar el relato probatorio y el sentido del fallo; y e) la cita de los documentos debe hacerse por la parte recurrente desde el escrito de preparación en cumplimiento de lo que dispone el art. 855, párrafo 2.º, LECRIM ( sentencias de esta sala 20 de marzo de 2015 y 221/2016, de 16 de marzo, por todas, y de la Sala 2 .ª de este tribunal, recientemente 522/2017 , de 5 de julio).

En el caso, se hace una prolija cita de sedicentes documentos carentes todos ellos de la virtualidad casacional que se les atribuye, por cuanto que: a) se trata de pruebas personales consistentes en la declaración del acusado o manifestaciones de los testigos recogidas en el acta del juicio oral; b) o bien de documentos en que se recogen actuaciones o hechos sin trascendencia al objeto pretendido de demostrar el error facti (al folio 6 notificación a la Fiscalía del auto de imputación del acusado. A los folios 8 y 9 en que se documenta la imputación policial y lectura de derechos en la comandancia de la Guardia Civil, llevada a cabo el 12 de diciembre de 2012, sin notificación del auto de imputación judicial lógicamente por ser éste de fecha posterior. Lo mismo en cuanto al certificado de conformidad con la recepción de muebles y enseres que firma el acusado (folio 21). Igual que los documentos obrantes a los folios 22 (petición de indemnización conforme a lo dispuesto en R.D. 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio); al folio 28 (sobre liquidación del traslado de mobiliario); y al folio 29 (sobre liquidación del importe de las dietas correspondientes al traslado forzoso); y c) haberse tenido en cuenta por el tribunal sentenciador la autenticidad del documento (al folio 17, presupuesto emitido por la empresa "Sancho Ortega INT, S.A."), o bien su inautenticidad en función del resultado de otras pruebas (folio 20, sobre la apariencia de la factura supuestamente emitida por dicha empresa, con firma y sello reconocidos por quien la suscribe, que se dice de formato distinto al empleado por la emitente y de la que no hay constancia en los archivos de la entidad, además de haber declarado los testigos que el servicio supuestamente facturado no llegó a realizarse por la empresa).

Con desestimación del motivo.

En el segundo de los motivos del recurso, según el orden del escrito de formalización, se denuncia infracción de ley penal sustantiva por dos razones distintas. La primera por indebida aplicación del art. 81.1 CPM que tipifica el delito apreciado contra el patrimonio en el ámbito militar; y la segunda por indebida inaplicación de lo dispuesto en el art. 131 CP sobre prescripción del delito.

De nuevo se falta a la disciplina casacional contraria a la acumulación de motivos de distinto sentido, sin perjuicio de lo cual la sala tratará de apurar también en esta ocasión la tutela judicial que se pide:

1. Por lo que se refiere al primer submotivo, sostiene el recurrente que el acusado ni simuló necesidades para el servicio ni solicitó indebidamente asignación de crédito presupuestario para atención supuesta, porque habiendo sido destinado con carácter forzoso desde la localidad de San Javier (Murcia) a Palma de Mallorca, se cumplían en su caso las previsiones indemnizatorias establecidas en el RD 462 /2002, concretamente en su art. 23.1 y en el particular extremo de la mudanza de mobiliario y enseres personales, limitándose a promover el correspondiente procedimiento indemnizatorio mediante la aportación de tres presupuestos genuinos, y tras la aceptación de uno de ellos realizó efectivamente la mudanza que acreditó con el documento de recepción del servicio de conformidad, y aportación de la correspondiente factura firmada por empleado de la empresa ejecutora, constando el sello de dicha entidad.

   En el desarrollo argumental del motivo, quien recurre se enfrenta a los hechos probados ya inamovibles y vinculantes dada la vía casacional elegida, y tras la desestimación de los anteriores motivos basados en vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error de hecho en la valoración de la prueba documental. El único objeto del presente motivo se contrae al debate sobre la correcta subsunción jurídica de los hechos probados en el tipo penal apreciado en la sentencia.

   Dicho lo cual , está fuera de duda el derecho que asistía al acusado a ser indemnizado por razón de su destino forzoso, si bien que en lo que se refiere al concepto de traslado y mudanza de mobiliario y enseres personales, el resarcimiento se supeditaba a la efectiva realización del hecho indemnizable, en los términos y por el importe aprobados por la Administración. En este sentido, según establece el factum sentencial representado por el relato probatorio (Antecedente de Hecho Primero) y el contenido del fundamento de la convicción (Antecedente Cuarto), resulta que el acusado desde el principio simuló ante la Administración que se proponía efectuar la reiterada mudanza, en terminadas condiciones y por determinado importe, utilizando tres presupuestos genuinos de empresas del sector que aportó al expediente bajo su responsabilidad, con independencia de que en su obtención pudiera haberse servido de un tercero, y a raíz de dicha simulación de necesidad de trasladar 24 m3 de mobiliario, solicitó la asignación del consiguiente crédito presupuestario por importe 2.950 €, que finalmente le fueron abonados tras justificar falazmente haberlo realizado mediante la aportación de una aparente factura y el reconocimiento de haber recibido el servicio contratado a su satisfacción.

   A ello se opone que al margen de lo solicitado y aprobado por la Administración, el acusado hubiera organizado y llevado a cabo otra operación parecida que el tribunal sentenciador no descarta, en función del resultado de la prueba de descargo, si bien que ante lo limitado de ésta se cuida de matizar que el acusado «no lo hizo con arreglo a lo solicitado ni por la cantidad que finalmente cobró» (Antecedente de Hecho Cuarto).

   Realmente el motivo es tributario del precedente dirigido a modificar el relato fáctico probatorio, por lo que la desestimación de aquel comporta el rechazo de éste, una vez que la sala comparte la subsunción jurídica efectuada por el tribunal sentenciador, ajustada a nuestra jurisprudencia establecida en la sentencia 11 de abril de 2012 , en que confluye lo declarado en las anteriores 26 de mayo de 1993; 15 de octubre de 1997; 8 de junio de 1998; 10 de abril de 2000 (del pleno de la sala); 5 de febrero de 2002 y 14 de diciembre de 2004; recogida en otras posteriores, y últimamente en la 36/2017, de 21 de marzo.

   Conforme a dicha doctrina que resulta aplicable al caso, el bien jurídico objeto de protección radica tanto en la exigible lealtad que los militares deben observar en la relaciones funcionales propias de su ámbito, como en preservar la integridad de los recursos económicos que constituyen el patrimonio propio de las Fuerzas Armadas con que cuentan para el cumplimiento de las misiones que tienen encomendadas.

   Con desestimación del submotivo.

2. En el segundo submotivo planteado también por infracción de ley penal sustantiva, se alega indebida inaplicación del art. 131 CP , al haberse producido la prescripción del delito apreciado por el transcurso del plazo superior a cinco años desde que el delito se cometió, el 10 de octubre de 2008 coincidiendo con la petición de indemnización por traslado forzoso, hasta que se recibió declaración judicial al recurrente en concepto de imputado, lo que no se produjo hasta el 6 de febrero de 2014.

   Sostiene esta parte que si bien cierto que la imputación judicial acordada en el sumario 11/18/2012 tuvo lugar con fecha 27 de diciembre de 2012, expresado auto no se notificó al imputado hasta el 6 de febrero de 2014, por lo que habría transcurrido con creces el plazo prescriptivo aplicable de cinco años al tratarse de delito castigado con pena inferior a cinco años ( art. 131.1, párrafo cuarto CP ).

   Sigue diciendo quien recurre que con anterioridad a emitir el escrito de defensa, mediante escrito de fecha 1 de septiembre de 2016, planteó la estimación de dicha causa extintiva de la responsabilidad penal como artículo de previo y especial pronunciamiento; petición denegada según auto de fecha 21 de septiembre de 2016 del tribunal de instancia, apreciando que el plazo prescriptivo a tener en cuenta era el de diez años, teniendo en cuenta la calificación provisional de los hechos efectuada por el Ministerio Fiscal, según la cual se habría cometido el subtipo agravado previsto en el art. 81.2 del CPM , castigado con pena privativa de libertad comprendida entre dos años y diez años.

   La parte no llegó a plantear esta pretensión en el acto de la vista del juicio oral, una vez que la acusación pública modificó aquellas conclusiones provisionales calificando definitivamente los hechos como constitutivos del tipo delictivo básico del art. 81.1, castigado con pena de prisión comprendida entre tres meses y un día y dos años. Tratándose de una cuestión de orden público y de naturaleza material, apreciable también en el trance casacional, pasamos a ocuparnos de la misma a pesar de su planteamiento directo ante esta sala.

   Nuestra respuesta ha de ser desestimatoria, coincidiendo con la opinión fundada de la Fiscalía Togada. Tomando como válida la fecha de consumación del delito la del 10 de octubre de 2008 establecida por el tribunal de instancia en su auto de 21 de septiembre de 2016, es lo cierto que el proceso penal se inició el 2 de agosto de 2012 como diligencias previas 11/32/2012, por denuncia de la Asesoría Jurídica del Cuartel General del Aire. En fecha 17 de septiembre siguiente se transforman en sumario 11/18/2012, en el que mediante auto de 27 de diciembre de 2012 se tuvo por imputado al teniente que ahora recurre, como posible autor de sendos delitos de deslealtad y contra la Hacienda en el ámbito militar tipificados en el anterior CPM de 1985.

   Ciertamente el plazo de prescripción a tener en cuenta es de cinco años ( arts. 45 CPM y 131 CP de aplicación como norma favorable), en lugar de los diez años establecido en su momento por el tribunal a quo con fundamento en la pena en abstracto que pudiera corresponder al delito agravado que fue objeto de acusación. Tras el cambio de criterio de la fiscalía y en función del delito finalmente apreciado (acuerdo del pleno no jurisprudencial de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo de fecha 26 de octubre de 2010 y STS, misma sala, 311/2012, de 26 de abril ) el plazo a tener en cuenta es el dicho de cinco años, el cual no quedó interrumpido por la presentación de la denuncia iniciadora de las diligencias previas, al no constar que la misma se dirigiera contra el teniente que ahora recurre, pero sí a raíz de la imputación judicial acordada con fecha 27 de diciembre de 2012 ( art. 132.2.1.ª CP ) con independencia de que la notificación del auto no se produjera hasta recibirle la primera declaración en tal concepto, el 6 de febrero de 2014, porque ciertamente el fundamento y la justificación del instituto de la prescripción se encuentra en el principio de seguridad jurídica que se proclama en el art. 9.3 CE ( STC 157/1990, de 18 de octubre ; 63/2005, de 14 de marzo y 29/2008, de 20 de febrero ), de manera que exista constancia que dentro del plazo de vigencia de la acción penal, el Estado a través del órgano jurisdiccional ha decidido activar el ius puniendi, y que desde ese momento el procedimiento no haya experimentado paralizaciones imputables a dicho órgano que rebasen el plazo de prescripción.

   En el presente caso, como hemos dicho, el delito se perfeccionó en octubre de 2008, el acusado fue imputado judicialmente en diciembre de 2012 y por causas no acreditadas no se le recibió declaración en tal concepto hasta febrero de 2014; si bien que con anterioridad a dicha imputación ya se practicaron diligencias de investigación a cargo de la policía judicial (entrada y registro domiciliario el 11 de diciembre de 2012 e imputación policial el siguente día).

   Con independencia del injustificado retraso en recibir declaración al imputado, esta diligencia no puede considerarse sorpresiva en función de aquellos antecedentes.

   Se desestima el motivo y la totalidad del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la justicia militar, conforme al artículo 10 de la LO 4/1987 de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.