ATS 1324/2017, 21 de Septiembre de 2017
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2017:10055A |
| Número de Recurso | 1404/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1324/2017 |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección nº 1), se ha dictado sentencia de 7 de abril de 2017, en el Rollo de Sala número 5/2017 , derivado de las Diligencias Previas 1402/2014, procedentes del Juzgado número 4 de Sanlúcar de Barrameda, por la que se condena a Jon y Rodolfo , como autores criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, a la pena de 3 años y 2 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pena de multa de 50.000 euros, sin perjuicio de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad.
Contra la citada sentencia, Jon y Rodolfo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Luis López Ibáñez, formulan recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación de los artículos 21 y 368.2 del Código Penal .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
Como primer motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Alegan que no existe prueba de cargo suficiente para su condena.
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Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).
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En síntesis, los hechos declarados probados relatan que el día 10 de diciembre de 2014, se encontraba establecido un dispositivo de vigilancia por Guardias Civiles destinados en el EDOA (Equipo de Delincuencia Organizada de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil en Cádiz). Dicho dispositivo se estableció en la zona costera cercana a Sanlúcar de Barrameda a consecuencia del vuelco hacía unos días de una embarcación neumática cargada de fardos de droga, habiendo comprobado la Unidad que algunas embarcaciones de recreo habían acudido a la zona en busca de los fardos, no siendo una zona apta para la pesca.
Sobre las 15:00 horas de ese día, los acusados Jon y Rodolfo , con la intención de hacerse con droga, acudieron a la zona costera de Sanlúcar de Barremeda a bordo de un vehículo Ford Fiesta y embarcaron en una pequeña embarcación de recreo que, junto a otras, se encontraba varada en la arena, embarcación Fiberplast 440 matrícula ....-TA-.... , de 4,40 metros de eslora y con motor Yamaha de 39 CV, propiedad de Agustín , quien no había autorizado su uso a los acusados.
Una vez arrancado el motor, se dirigieron a la zona de la punta del Coto de Doñana. Al ser observados por miembros de la Guardia Civil, sin pertrechos de pesca y realizando maniobras extrañas como en círculos, se dio aviso al Servicio Marítimo de la Guardia Civil que acudió por mar al lugar en el que se encontraba la embarcación, la cual al observar dicha patrulla trató de huir a máxima velocidad hacia la playa de Bonanza. Desde tierra, agentes del EDOA (equipo de delincuencia organizada de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil) se dirigieron hacia el lugar tratando de interceptar a los ocupantes.
En la persecución, la embarcación tripulada por Jon y Rodolfo acabó embarrancando en la arena y sin solución de continuidad descendieron estos de la misma tratando de huir a pie, siendo detenidos por los agentes en tierra.
En el interior de la embarcación, cubiertos por un capazo, se hallaron tres paquetes envueltos con cinta adhesiva en cuyo interior había un total de 29.885 gramos de peso neto de polvo prensado que debidamente analizado resultó ser hachís con un 21,7% de riqueza y que los acusados poseían con la intención de destinarlo al tráfico en el mercado ilícito y que habían recogido del agua ese mismo día.
El precio en el mercado ilícito habría alcanzado la suma de 46.829,795 euros.
Los acusados portaban consigo tres teléfonos móviles, en concreto, un móvil Nokia color gris y otro color negro y un móvil Alcatel negro, propiedad de Palmira , ajena a estos hechos.
Ninguno de los acusados tenía ni tan siquiera levemente afectadas sus facultades intelectovolitivas en el momento de los hechos.
El Tribunal de instancia se fundamentó para dictar sentencia condenatoria en la totalidad de las pruebas practicadas, así como en la valoración que le merecieron. En primer lugar, la Sala de instancia reseña que los acusados manifestaron que vieron unos bultos y los cogieron con la intención de autoconsumirlos y de invitar a unos amigos.
De todos modos, la Sala de instancia no duda de la versión aportada por los agentes de la Guardia Civil, cuando corroboraron la posesión de los bultos por parte de los acusados. El Tribunal de instancia sostiene que los acusados tenían conocimiento de la posesión de los bultos tal y como lo demuestran las maniobras efectuadas con la embarcación, que se da a la fuga por mar a alta velocidad una vez se percatan de la presencia de la patrullera del servicio marítimo. Así las cosas, el Tribunal de instancia destaca las maniobras en círculos que observó el agente NUM000 , así como el hecho de no tratarse de una zona de pesca, tal y como declararon todos los agentes actuantes.
El Tribunal de instancia indica, a su vez, que los hechos probados resultan de las testificales de los agentes NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 que fueron además coincidentes en los aspectos básicos tales como la huida a velocidad de la embarcación, el hallazgo de los paquetes en su interior, la ausencia de pertrechos de pesca y la detención sin solución de continuidad de los acusados tras embarrancar y salir de la embarcación corriendo a pie sin perderles de vista en ningún momento.
Además, junto con lo expuesto, la Sala de instancia toma en consideración que los acusados se encontraban también provistos de tres teléfonos móviles. En concreto, se destacan el contenido de algunos de los mensajes de los referidos teléfonos, considerados por la Sala de instancia sospechosos.
La Sala de instancia detalla también las investigaciones policiales llevadas a cabo respecto de los números de teléfono de los mensajes contenidos en los teléfonos intervenidos. En concreto, se destaca que el número de teléfono NUM004 resultó ser de titularidad de una persona con antecedentes por delitos de contrabando y salud pública, y el número NUM005 correspondía con una línea contratada con una identidad falsa.
En reiteradas ocasiones, esta Sala ha establecido la doctrina de que las declaraciones de los agentes de la Policía ya sea Local, Autonómica o Nacional o de los miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo bastante para eliminar la presunción de inocencia, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( STS 792/2008, de 4 de diciembre ).
Todo lo expuesto permite sostener al Tribunal de instancia, de una forma lógica, que los acusados poseían droga suficiente como para deducir que era destinada al tráfico. El conocimiento que de ello presentaban los dos acusados se deduce de la totalidad de los elementos probatorios practicados que, una vez analizados de forma racional y lógica, permiten condenar a ambos por el delito indicado.
Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación de los artículos 368.2 y 21 del Código Penal .
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Cuestiona la inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y de drogadicción, así como del tipo atenuado ex artículo 368.2 del Código Penal .
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Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.7º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, "se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002 ; de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004 ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005 ; de 8 de marzo de 2006 ; de 16 de octubre de 2007 ; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007 , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado" ( STS 175/2011, de 17 de marzo ).
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Aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto, el motivo no puede prosperar. No hay presupuesto fáctico bastante para la apreciación de la atenuante. El propio artículo 21.6º del Código Penal exige que la dilación sea extraordinaria. Para apreciarla la atenuante se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.
En el presente caso, la causa no se ha encontrado paralizada. En efecto, tal y como señala el Tribunal de instancia, los hechos acaecen en diciembre de 2014, y durante su fase de instrucción se produjo la investigación de las llamadas entrantes y salientes de los celulares intervenidos. Entre el auto de transformación en procedimiento abreviado y la fecha de entrada del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, transcurren 6 meses, lo que puede definirse como de cierta ralentización en los trámites, pero no se ajusta a la paralización extraordinaria que exige la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, incluso en su grado simple.
En otro orden, por lo que se refiere a la inaplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción, el Tribunal de instancia razona para ello que en el caso de autos no se ha acreditado la situación de drogodependencia de los acusados en el momento de los hechos. Los acusados manifestaron que en el momento de los hechos consumían "porros" y cocaína, pero no detallaron sus patrones de consumo.
La Sala de instancia, respecto de este particular, también analiza los documentos aportados procedentes del CTA de Sanlúcar de Barrameda, de los que resulta que ambos acusados acuden por primera vez en demanda de ayuda a dichas dependencias el 27 de enero de 2017, esto es, más de dos años después de los hechos y sin que consten periodos asistenciales anteriores. Además, en dichos documentos, tampoco se pormenoriza ni se detalla el historial de consumo de los dos acusados.
En consecuencia, la Sala de instancia no considera acreditado el supuesto de hecho necesario para aplicar la circunstancia atenuante de drogadicción instada, lo que deriva, tal y como se puede observar, de la valoración, racional y lógica, de la totalidad de las pruebas a tal efecto practicadas.
En último lugar, los recurrentes también cuestionan la inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal . Como hemos dicho en la STS 477/2016 de 2 de junio , el precepto que se invoca otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 CP . La facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, 26.1 ó 413/11, de 11.5 ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, 5.4 ó 529/13, de 31.5 ).
Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17.6 ), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2.2 ). Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10-10 ó 1433/11, de 30.12 ).
Desde esta consideración, debe rechazarse la pretensión de ser sancionados con sujeción al artículo 368.2 CP . Los hechos probados, tal y como han sido transcritos, no reflejan esa escasa entidad de puesta en riesgo del bien jurídico. Los acusados son responsables de un delito de tráfico agravado por la notoria importancia de la cantidad aprehendida. En concreto, los hechos probados relatan que los acusados portaban un total de 29.885 gramos de peso neto de polvo prensado que debidamente analizado resultó hachís con un 21,7% de riqueza, con una valoración económica de 46.829,795 euros.
Así las cosas, la inaplicación del tipo atenuado solicitado por los recurrentes se ajusta a los criterios jurisprudenciales expuestos, y debe considerarse correcta.
Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por los recurrentes contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
