SAP Madrid 308/2017, 15 de Septiembre de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Septiembre 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 11 (civil) |
| Número de resolución | 308/2017 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
C/ Ferraz, 41, Planta 2 - 28008
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0118994
Recurso de Apelación 951/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 709/2015
APELANTE:: BANKINTER S.A.
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
APELADO:: D./Dña. Elias y D./Dña. María Virtudes
PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL DIAZ PEREZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁAREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a quince de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 709/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid, seguido entre partes de una como apelante/ impugnado BANKINTER S.A ., representado por la Procurador Dña. MARÍA DEL ROCIO SAMPERE y de otra como apelados/impugnantes D. Elias y Dña. María Virtudes, representado por el Procurador Don JOSÉ MANUEL DIAZ PEREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/06/2016 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/06/2016, cuyo fallo es del tenor siguiente: >
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición e impugno la sentencia, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
En la terminación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
RIMERO.- El presente recurso trae causa de la demanda presentada por D. Elias frente a la entidad BANKINTER S.A. ejercitando una acción principal de nulidad del contrato de préstamo hipotecario en divisas suscrito el 20 de mayo de 2008, por incumplimiento de la demandada de los deberes esenciales de información y de transparencia, que origina vicio del consentimiento por error. Con carácter subsidiario, acción de anulabilidad del contrato a fin de que se dejen sin efecto todas aquellas cláusulas que se alegan como abusivas, incluida la cláusula multidivisa.
La demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual los actores, bombero de profesión y ama de casa, respectivamente, quienes carecen de todo tipo de formación en materia fiscal y financiera, contrataron con la entidad demandada un préstamo hipotecario con cláusula multidivisa, sin que se les informara adecuadamente de la naturaleza y riesgos de tal opción, siendo clientes minoristas y consumidores, de modo que habiendo solicitado 168.000 euros (por su contravalor inicial en yenes 27.549.245) y pagado siempre su cuota desde el inicio del préstamo, adeudarían en mayo de 2015 la suma de 206.177,44 euros, pese a haber realizado dos cambios de divisa (mayo 2011 y febrero 2013) que no habrían mejorado la situación, habiendo causado la falta de adecuada información el error en el consentimiento que motiva el ejercicio de la acción.
Se alega asimismo el carácter abusivo de determinadas cláusulas del contrato de préstamo, además de la cláusula multidivisa: cláusula de comisión por cuotas vencidas y no pagadas (cláusula 4ª.a); cláusula autorizando a la entidad demandada para contratar seguro de daños e incendios (cláusula de garantías personales, punto 5º); renuncia del derecho que la ley reconoce al deudor en relación con la imputación de pagos (cláusula de garantías personales, punto segundo); compensación de préstamos y deudas (cláusula de garantías personales, punto tercero); renuncia a la notificación en caso de cesión o transferencia del préstamo a un tercero (cláusula de garantías personales, punto séptimo).
Por todo ello postula la parte demandante la nulidad radical del contrato de préstamo en divisas otorgado el 20 de mayo de 2008, sin que proceda, en aplicación del art. 1306.2º CC, la restitución recíproca de prestaciones; con la pretensión subsidiaria de anulabilidad del contrato, dejando sin efecto todas y cada una de las cláusulas alegadas como abusivas, incluida la cláusula multidivisa, teniéndolas por no puestas, y considerando que el préstamo hipotecario siempre se pactó en euros, con aplicación de todas las cantidades entregadas por esta parte durante toda la vida del préstamo, como si la cláusula multidivisa nunca se hubiera pactado, y soportando la demandada todos los gastos que pudieran derivarse de su efectivo cumplimiento.
La demandada se opuso a la demanda . Argumenta sobre la inviabilidad de la pretensión de anulabilidad de las cláusulas que se alegan como abusivas, incluida la relativa al funcionamiento del préstamo en divisas, advirtiendo que, aún de admitirse su supresión, ello no permitiría aplicar la integración del contrato, convirtiendo el préstamo litigioso en un préstamo en euros, ya que se llegaría a un producto nuevo con efecto retroactivo, teniendo carácter esencial las cláusulas relacionadas con las divisas.
Asimismo, rechaza la existencia de vicio en el consentimiento de los demandantes. Aduce que BANKINTER no aconsejó ni persuadió a los actores para que contrataran el préstamo multidivisa; la iniciativa de la contratación partió de la parte demandante, que acudió a la entidad y solicitó expresamente financiación a través de la hipoteca multidivisa, eligiendo como primera divisa de endeudamiento el yen japonés, formalizado el préstamo en dicha divisa. Sostiene que informó debidamente a los actores sobre el funcionamiento, características y
riesgos del producto, tanto en la fase precontractual, con simulaciones de escenarios de tipos de cambio desfavorables y explicaciones sobre el producto y evolución de las distintas divisas, como por la información contenida en la propia escritura, aludiendo al hecho de que el actor habría cambiado de divisa, voluntariamente y conforme a la opción contenida en el apartado D) de la cláusula financiera tercera, hasta en tres ocasiones (mayo 2011 de yenes a francos suizos, septiembre 2011 de francos suizos a yenes, febrero 2013 de yenes a francos suizos). Señala que aunque la profesión de los prestatarios no esté relacionada con el mercado de divisas, de ello no ha de derivarse que no comprendan el funcionamiento del préstamo y sus riesgos de fluctuación del tipo de cambio y de interés. Expresa asimismo que Bankinter no hizo labor de asesoramiento, y que no es un producto de inversión por lo que no es de aplicación la normativa del mercado de valores ni la normativa MiFid, no siendo la entidad responsable de la evolución de los tipos de cambio. Añade asimismo que la acción habría caducado. Arguye que el dies a quo para el cómputo de los cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad es el momento de la consumación del contrato que en los contratos de préstamo se produce en el momento en que tiene lugar la entrega del dinero, y aún en el caso de contratos complejos -aunque entiende que no es el que nos ocupa- se situaría en el momento en que se produce un evento que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto, lo que en este caso se habría producido a los pocos meses de la suscripción del préstamo como consecuencia de la apreciación del yen frente al euro, cuando la actora pudo constatar a través de los recibos de pago de las cuotas el incremento del contravalor en euros de su deuda. Alega finalmente que por la doctrina de los actos propios se habría confirmado la validez del contrato; que los demandantes han venido pagando todas las cuotas mensuales del préstamo en la divisa elegida, sin plantear en momento alguno queja o duda en cuanto al resultado de los riesgos inherentes al préstamo, resultado que empezaron a constatar al poco tiempo de su suscripción, habiendo estado informados en todo momento tanto de la evolución de los tipos de interés como de los tipos de cambio.
El Juzgador de instancia dicta sentencia, desestimando la excepción de caducidad alegada por la demandada, y abordando el fondo del asunto, valora la prueba practicada, reseñando la jurisprudencia que estima aplicable, para concluir que no procede estimar la pretensión de nulidad radical del contrato sin restitución recíproca de prestaciones, pero sí la anulabilidad del negocio jurídico en lo relativo a su concesión y amortización en yenes japoneses, o en la moneda que posteriormente se fijó, apreciando la existencia de error vicio en el consentimiento. Argumenta asimismo la improcedencia de la pretensión de declaración de abusividad de otras cláusulas del contrato. Y ante la parcial estimación de la demanda no hace especial imposición de las costas procesales.
La demandada formula recurso de apelación contra dicha resolución, manifestando, en primer término, su plena conformidad con la inviabilidad de la pretensión principal de nulidad del contrato sin reintegro de prestaciones que se desestima en la demanda, y a continuación las siguientes alegaciones en las que reitera los argumentos de su oposición a la demanda: i). Inviabilidad de la pretensión de anulabilidad de las cláusulas relativas al funcionamiento del préstamo en divisas por la prohibición de integración del contrato ya que se llegaría a un producto nuevo con efecto retroactivo, teniendo carácter esencial las cláusulas...
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SAP Madrid 129/2018, 23 de Marzo de 2018
...2008, indicando que se explicaba el riesgo muy extensamente, han de ser tomadas como se recoge en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª de 15 de septiembre de 2017 con cautela y "...sumisión a la sana crítica prevista como pauta de valoración en el artículo 376 de l......