ATS, 18 de Octubre de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:9482A |
| Número de Recurso | 1421/2015 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil diecisiete.
La representación procesal del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 24 de febrero de 2015, por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 4.ª, en el rollo de apelación n.º 1485/2012 , dimanante del juicio ordinario n.º 2670/2009, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Málaga.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., como parte recurrente, y el procurador D. Antonio Ortega Fuentes, en nombre y representación de la entidad mercantil Cerrado de la Calera, S.L., como parte recurrida.
Por providencia de 12 de julio de 2017 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso, que consta notificada.
La representación procesal del banco recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que el recurso debe ser admitido.
La representación procesal de la mercantil recurrida ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que el recurso es inadmisible.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
El banco recurrente, demandado y apelante en las instancias, ha interpuesto recurso de casación contra una sentencia, dictada en segunda instancia, en un juicio ordinario promovido por la sociedad mercantil que hoy es parte recurrida, seguido por razón de la cuantía en que esta no excede de 600.000 euros. La demanda tuvo por objeto la nulidad de un contrato de permuta financiera, suscrito en mayo de 2007, por error vicio del consentimiento; la sentencia de primera instancia estimó la demanda y, recurrida en apelación por el banco demandado, la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso y con ello confirmó la estimación de la demanda.
En lo que ahora interesa, en la sentencia de primera instancia se declaró que no había quedado acreditado el contenido de la información precontractual que el banco dio al representante de la demandante en la reunión que hubo en el domicilio social de esta última, y se desconoce la descripción del producto y sus riesgos que pudiera hacerse, no constando la entrega de folletos informativos dosier, ficha o gráfico sobre la evolución del producto, solo consta que hubo una información verbal (conclusión que alcanza esta sentencia ante las versiones contradictorias de las partes); se reitera en esa sentencia que el banco demandado no ha acreditado el alcance de la información que dio al cliente. La sentencia de segunda instancia, igualmente en lo que ahora interesa, acepta expresamente los fundamentos jurídicos de la sentencia de primera instancia, y añade que el banco debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre los concretos riesgos que asumía. Interesa destacar que, en esta sentencia de segunda instancia también se declara que el swap se le ofreció al actor en el marco de una relación de confianza y se llevó a cabo para garantizar o paliar el riesgo de subida del Euríbor que " se dijo se iba a producir en breve "; también interesa destacar de esta sentencia que en ella se declara que, de la testifical, queda acreditado que el cliente conocía el funcionamiento del producto, llegando incluso a cambiar alguna de sus condiciones, pero no se le informó de los riesgos que asumía al contratar, esto es " de su conocimiento previo del mercado que le servía para hacer una prognosis más o menos fiable de futuro sobre la evolución de los tipos de interés ".
El recurso se formula través de un motivo único, en el que se denuncia la infracción de los arts. 1265 , y 1266 CC , y se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en las sentencias que se citan según la cual lo que vicia el contrato de error es la falta de conocimiento del producto contratado pero no el incumplimiento del deber de informar.
En su desarrollo son tres las cuestiones relevantes que expone el banco: i) que en la sentencia recurrida se ha declarado que el cliente conocía el funcionamiento del producto que finalmente contrató, llegando incluso a cambiar algunas de sus condiciones, lo que es incompatible con la apreciación de error, según la jurisprudencia citada; ii) la normativa MiFID no es de aplicación al contrato por razones de vigencia; y iii) la información que el banco debe dar al cliente no comprende las previsiones de evolución del índice de referencia, según la jurisprudencia citada, que no es lo relevante si queda probado que el cliente conocía el contrato.
En el recurso resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 483.2.4. LEC , ya que -atendida la base fáctica de la sentencia recurrida- no se opone a la doctrina jurisprudencial de la sala.
No le falta razón al banco recurrente cuando afirma que al caso no le es aplicable la normativa MiFID, ni cuando afirma que el deber de información no abarca a las previsiones de evolución del Euríbor, sin embargo estas dos cuestiones son irrelevantes; la primera porque la línea jurisprudencial iniciada por esta sala con la STS 840/2013 pone el elemento determinante del error en el desconocimiento del riesgo y de su excusabilidad en la falta de información tanto en contratos sometidos a la normativa pre-MiFID como en contratos sometidos ya a la normativa MiFID. ( AATS de 14 de junio de 2017, rec. 982/2015 , 4 de abril de 2016, rec. 1642/2013 , entre otros innumerables); la segunda porque la sentencia recurrida parte de que no se ha acreditado que hubiera información sobre los riesgos del producto y no consta que el representante de la mercantil demandante conociera el riesgo. Al contrario, según la base fáctica de la sentencia recurrida, el cliente firmó el contrato para paliar las subidas de interés " que se dijo se iba a producir ", elemento fáctico del que no puede prescindirse a la hora de analizar las declaraciones de la sentencia sobre la falta de información de la prognosis más o menos fiable que tuviera el banco. Por otra parte, esta sala esta sala ha reiterado que "no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés" ( SSTS n.º 349/2017, de 1 de junio, rec. 1973/2014 , entre las más recientes), circunstancia esta última que no se ha declarado acreditada por la sentencia recurrida.
La doctrina aplicada se ajusta, pues, a la doctrina de esta sala que reitera que ha reiterado (entre otras, STS 559/2015, de 27 de octubre ) que el incumplimiento del deber de información al cliente sobre los riesgos derivados de la bajada del euríbor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que propicia un error en la prestación del consentimiento, ya que como dijimos en la Sentencia del Pleno de esta Sala 1.ª núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «esa ausencia de información permite presumir el error». Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo.
Los razonamientos anteriores impiden tener en consideración las alegaciones efectuadas por el banco recurrente en el escrito presentado ante esta sala en el trámite de audiencia previo a esta resolución.
La inadmisión del recurso implica las siguientes consecuencias:
-
Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declararse la firmeza de la sentencia recurrida.
-
La imposición de las costas del recurso al banco recurrente, que perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d.a. 15.ª , apartado 9, LOPJ .
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 LEC y 473.3 LEC .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
-
No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 24 de febrero de 2015, por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 4.ª, en el rollo de apelación n.º 1485/2012 , dimanante del juicio ordinario n.º 2670/2009, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Málaga.
-
Declarar firme la sentencia recurrida.
-
Imponer las costas del recurso al banco recurrente, que perderá el depósito constituido.
-
Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 4.ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
