ATS, 14 de Junio de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Junio 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil diecisiete.
La representación procesal de la entidad Banco Santander, S.A. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 9 de febrero de 2015, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 2.ª, en el rollo de apelación n.º 2351/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 372/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Azpeitia.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Eduardo Codes Feijóo, en nombre y representación de la entidad Banco Santander, S.A., como parte recurrente, y la procuradora D.ª Rosario Gómez Lora, en nombre y representación de las entidades mercantiles Karakate, S.A. y Kideketz, S.L., como parte recurrida.
Por providencia de 19 de abril de 2017 se acordó, en cumplimiento de los artículos 483.3 LEC y 473.2.II LEC, poner de manifiesto a las partes comparecidas ante esta sala la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada a ambas partes litigantes.
La representación procesal del banco recurrente no ha efectuado alegaciones.
La representación procesal de las mercantiles recurridas ha expuesto las razones por las que el recurso no debe ser admitido.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres a los solos efectos de este trámite.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal los siguientes:
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La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia en un juicio ordinario en el que las mercantiles demandantes ejercitaron contra el banco demandado una acción de nulidad de dos contratos de permuta financiera (swap) suscritos el 28 de septiembre de 2007.
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La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, apelada por la mercantil demandante, la sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación y estimó la demanda; en lo que ahora interesa, en esta sentencia de declaró la nulidad de los contratos por error vicio.
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El banco demandado ha formulado recurso de casación planteando, en lo esencial, las siguientes cuestiones:
El recurso de casación se interpone por la vía del interés casacional y se articulan dos motivos en los que se plantea, en el motivo primero, la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC y la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en las sentencias que se citan, sobre los requisitos del error vicio del consentimiento y el carácter excepcional de su apreciación; y en el motivo segundo, la infracción de los artículos 7.1 , 1310 , 1311 y 1313 CC , y la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en las sentencias que se citan, sobre la aplicación de la doctrina de los actos propios y confirmación del contrato.
No procede la admisión del recurso de casación ya que en los dos motivos formulados concurre la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.4.º LEC , de carencia de fundamento.
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En cuanto al motivo primero, la tesis del banco recurrente no encuentra apoyo en la doctrina de esta sala relativa al incumplimiento del deber de información del banco al cliente y su incidencia en la apreciación del error vicio del consentimiento. Atendida la base fáctica de la sentencia recurrida -de la que deriva que no se ha acreditado que el banco ofreciera información clara y comprensible ni sobre la naturaleza del producto ni sobre los riesgos del mismo- la sentencia recurrida no se opone a la doctrina fijada por esta Sala en la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , reiterada en las SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012 y 1520/2012 , 387/2014 de 8 de julio, rec. 1256/2012 y 110/2015, de 26 de febrero, rec. 1548/2011 , y también en la más reciente STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012 , entre otras muchas, como las SSTS n.º 651/2015, de 20 de noviembre, rec. 147/2012 , y n.º 693/2015, de 4 de diciembre, rec. 2170/2012 , conforme a la cual si bien el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, sí puede incidir en su apreciación, y la falta de cumplimiento por el banco o entidad financiera de la normativa en materia de información al cliente permite presumir que el cliente no experto no conoció el riesgo del contrato, lo que hace esencial al error que, además, es excusable.
Conviene añadir, que el criterio de la sentencia recurrida al no otorgar relevancia a la falta de lectura de los contratos no se opone al criterio de esta sala, ya el contenido de documentos contractuales por sí mismo no es suficiente para dar por cumplido el deber de información del banco, pues según se dijo en el ATS de 9 de septiembre de 2015, rec. 3054/2012 , la tesis que excluye el error solo porque fue suscrito el contenido contractual de un contrato complejo como es el swap no encuentra apoyo en la doctrina de esta Sala que impone al banco el deber de cerciorarse de que el cliente no experto conocía bien en qué consistía el swap y los concretos riesgos asociados a este producto, en una línea ya marcada por la STS n.º 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso n.º 1979/2011 , en la que se declaró que la obligación de información es una obligación activa y no de mera disponibilidad)
Finalmente, puesto que los contratos se suscribieron bajo una normativa pre-MiFID, conviene dejar constancia de que es doctrina de esta sala que la circunstancia de que los contratos de swap se celebraran bajo la vigencia de la normativa anterior a la transposición al ordenamiento español de la Directiva MiFID no impide la aplicación de los criterios de enjuiciamiento fijados por esta Sala, en cuanto se basan en la buena fe negocial como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, a la que ya se refirió la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso n.º 1979/2011 ; como se declaró esta última sentencia -en la que se examinó el estándar de información exigible respecto a un negocio realizado antes de la transposición al Derecho nacional español de la Directiva MiFID-, las normas reguladoras del mercado de valores ya exigían antes de la incorporación de esa Directiva un especial deber de información a las entidades financieras para actuar en ese ámbito ( art. 79.1.e LMV en su redacción vigente cuando se concertó el contrato y RD 629/1993, de 3 de mayo ), lo que después se reguló de modo más detallado en el artículo 79.bis LMNV con la transposición de dicha Directiva; por otra parte; como también se dijo en esa sentencia, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva MiFID ha de ser tomada en consideración en la interpretación de las obligaciones de la entidad financiera aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición (STJUE de 8 de octubre de 1987, caso "Kolpinghuis Nijmegen", asunto 80/86)., los criterios de esta sala sobre la relevancia de la falta de información al cliente en la estimación de error vicio viene siendo aplicados
Así pues, el motivo carece de fundamento.
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En cuanto al motivo segundo, se refiere a una cuestión que no ha sido examinada por la sentencia recurrida; por tanto en nada afecta a su ratio decidendi . No obstante, atendiendo a que el banco recurrente parece advertir una desestimación tácita de la tesis sobre la confirmación del contrato, debe añadirse que el planteamiento del motivo no es aceptable; la vulneración de la doctrina de los actos propios exigiría un acto de confirmación del contrato tras el conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta cesado, que la sentencia no declara; lo que en realidad se está planteando es que las mercantiles demandadas sabían el verdadero riesgo de la operación durante la vigencia del contrato; pero esta tesis choca con la base fáctica de la sentencia recurrida en la que no se fija un hecho tan siquiera indiciario de que el cliente conociera el verdadero riesgo, ya que esta sala ha declarado (STS n.º 154/2016, de 11 de marzo, rec. 3334/2012 , entre otras) que, como regla, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato.
La inadmisión del recurso implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declararse la firmeza de la sentencia recurrida.
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El banco recurrente perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15.ª, apartado 9, LOPJ .
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Procede imponer al banco recurrente las costas del recurso.
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Banco Santander, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 9 de febrero de 2015, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 2.ª, en el rollo de apelación n.º 2351/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 372/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Azpeitia.
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Declarar firme la sentencia recurrida.
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Imponer las costas del recurso al banco recurrente, que perderá el depósito constituido.
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Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 2.ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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