SAP Barcelona 366/2017, 21 de Septiembre de 2017
| Ponente | MANUEL DIAZ MUYOR |
| ECLI | ES:APB:2017:6273 |
| Número de Recurso | 363/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 366/2017 |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Cuestiones: Nulidad cláusula IRPH/cláusula suelo
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
ROLLO NÚM. 363/2016-1ª
JUICIO ORDINARIO NÚM. 757/2015
JUZGADO MERCANTIL NÚM.4 BARCELONA
SENTENCIA núm. 366/2017
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
MANUEL DÍAZ MUYOR
Barcelona, a veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete.
Parte apelante: María Purificación
- Letrado/a: Manuel Pérez Peña
- Procurador : Irene Solá Solé
Parte apelada (impugnante): Banc de Sabadell, S.A.
- Letrado/a: David Martínez Toledo
- Procurador: Marta Pradera Rivero
Resolución recurrida : Sentencia
Fecha: 19 de mayo de 2016
Parte demandante: María Purificación
Parte demandada: Banc de Sabadell, S.A.
Objeto: nulidad cláusula IRPH/cláusula suelo.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: « Estimo parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de doña María Purificación, y por tanto, DECLARO NULA la cláusula tercera, relativa al tipo mínimo de interés (cláusula suelo), CONDENO a la
demandada Banco de Sabadell a pagar a la actora las sumas percibidas por aplicación de la cláusula suelo desde el 9 de mayo de 2013. Desestimo el resto de peticiones. No se hace especial imposición de las costas procesales ».
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose al recurso y formulando impugnación de la sentencia, solicitando la desestimación íntegra de la demanda, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 29 de junio de 2017.
Actúa como ponente el magistrado MANUEL DÍAZ MUYOR.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
La actora María Purificación ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusulas incorporadas como condiciones generales al contrato de préstamo a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada que fija como tipo de interés de referencia el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de los bancos, publicado por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado con referencia oficial (en adelante, cláusula IRPH) así como la cláusula que limita el interés mínimo aplicable en el 4% nominal anual.
En relación a la cláusula IRPH, según la actora se trata de una cláusula que no fue objeto de negociación y que implica un importante desequilibrio en las obligaciones y derechos de las partes. No se ofreció a la demandante información sobre su funcionamiento, forma de cálculo y evolución, ni se le dio la posibilidad de escoger otros índices de referencia. Por tal motivo solicita la nulidad por los siguientes motivos:
-
) Falta de transparencia. La actora alega que el tipo de referencia no fue objeto de negociación y que no fue informada debidamente sobre la cláusula ni sobre su regulación o efectos.
-
) La cláusula es nula por abusiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 8 2. 1º del TRLGDCU, por causar un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivadas del contrato en perjuicio del consumidor.
-
) El índice de referencia es manipulable. Como consecuencia de ello solicita la nulidad, y en consecuencia solicita que se aplique al contrato como índice de referencia el Euribor a 1 año mas 0'55% así como la supresión de la cláusula suelo, con recálculo del cuadro de amortización.
La demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis, que el índice de referencia pactado viene regulado expresamente en la Ley y que, por venir referida la cláusula al objeto principal del contrato, no es posible el control de abusividad. Añade que informó convenientemente a la parte actora y que no genera desequilibrio en el consumidor en contra del principio de la buena fe.
Sentencia de instancia y alegaciones de las partes en apelación.
La resolución recurrida estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de la cláusula Tercera (limitativa del tipo mínimo de interés) condenando a BANC DE SABADELL, S.A. al pago de las cantidades que en aplicación de la misma hubiera percibido indebidamente dicha entidad desde 9 de mayo de 2013. Se rechaza la petición de nulidad del índice IRPH.
Apela la parte actora que reiterando los argumentos ya expuestos en el escrito de demanda sostiene la nulidad de la cláusula IRPH-Bancos por no haber sido negociada, es una condición general de la contratación, manipulable y no trasparente. En relación a la cláusula suelo entiende que procede la restitución de todas las cantidades que indebidamente hubiera percibido el BANC DE SABADELL.
La demandada por su parte impugna la sentencia y en primer lugar alega la improcedente invocación que se hace de la acción de anulabilidad contractual por error vicio en el consentimiento de la actora, sostiene la validez de la cláusula IRPH- Bancos acción que se ejercitó en primera instancia por el demandante, que reitera los mismos argumentos esgrimidos en la demanda y entiende que la sentencia debe declarar allanada a la parte demandada en relación a la nulidad de la cláusula suelo y sus efectos.
Cuestiones procesales que se han suscitado en esta instancia. Impugnación de la sentencia.
Alega la actora error en el consentimiento si bien no resulta de la demanda una acción de dicha naturaleza, que además tendría como consecuencia, de ser estimada, unos efectos que no han sido solicitados, en tanto se trata de un supuesto de ineficacia contractual que afecta a la totalidad del contrato y no a la nulidad (parcial) de algunas de sus cláusulas. Dado que no cabe introducir nuevos hechos y alegaciones en esta segunda
instancia, no deben tenerse en consideración las (escuetas) menciones que la actora hace respecto de tal acción de anulabilidad.
Por lo que respecta a la pretensión de la demandada, que mediante la impugnación a la sentencia interesa que se tenga por allanada a la misma en relación a la acción de nulidad de la cláusula suelo, el Juzgado dictó sentencia el día 19 de mayo y el mismo día se recibió escrito de la demandada, que limitaba su allanamiento a que se le condenase únicamente a la restitución de cantidades limitada en los términos fijados por el TS en Sentencias de fecha 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015, siendo la cuestión resuelta por Providencia de fecha 14 de junio que rechazó la citada petición. La impugnación a la sentencia debe desestimarse, pues aun considerando que la petición de la parte merezca la calificación de allanamiento en la medida en que esta se plantea de forma condicional y limitada respecto de la pretensión de la actora, que pretende la restitución de todas las cantidades indebidamente percibidas por la demandada, la decisión del Juzgado fue la de considerar extemporáneo dicho allanamiento, decisión que devino firme y que no fue recurrida dada la fecha de presentación del escrito, por lo que debe desestimarse la impugnación que ahora se plantea.
Marco normativo y consideraciones que hemos de realizar sobre su aplicación al recurso planteado por la actora en relación al índice IRPH.
Es conveniente hacer algunas consideraciones generales para poder dar respuesta a la incidencia de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y la normativa sobre protección de consumidores y usuarios frente a condiciones generales que puedan considerarse abusivas en las cláusulas sobre determinación del índice de referencia adoptado para fijar el tipo de interés variable. La primera de ellas es que, en un contrato de préstamo, el tipo de interés será el que libremente establezcan las partes. Sin embargo, el legislador estableció la posibilidad de que el Ministerio de Economía, a través del Banco de España, publicara unos tipos oficiales de referencia para que las entidades bancarias pudieran aplicar a los préstamos a interés variable que suscribieran con sus clientes, con la finalidad, mediante la publicación de estos tipos, de «proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación».
La derogada Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada por Ley 2/1994, de 30 de marzo, en su art. 48, apartado segundo, establecía que « con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación", y para ello en su letra e ) se facultó al Ministro de Economía y Hacienda para efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de préstamos hipotecarios ».
En el ejercicio de dicha facultad, la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en su disposición adicional segunda establecía que « el Banco de España, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable, y hará públicos su valores regularmente ».
En su desarrollo la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificada por la Circular 7/1999, establecía que: « 3. A...
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