SAP Zaragoza, 1 de Septiembre de 2017
| Ponente | MARIA SAENZ MARTINEZ |
| ECLI | ES:APZ:2017:1773 |
| Número de Recurso | 188/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 1 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
N10250
DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
N.I.G. 50297 42 1 2016 0013878
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000188 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000532 /2016
Recurrente: IBERCAJA BANCO, S.A.
Procurador: SONIA PEIRE BLASCO
Abogado: SERGIO NOGUES MARCO
Recurrido:
Procurador:
Abogado: SERGIO NOGUES MARCO
SENTENCIA núm
Ilmos. Señores:
Presidente en funciones :
-
ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados:
Dª CAROLINA MARQUET MARCO
Dª MARIA SAENZ MARTINEZ
En ZARAGOZA, a 1 de septiembre de 2017
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 5, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 532 /2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 188 /2017, en los que aparece como parteS apelantes- apeladas, Rodolfo Y, Ruth representados por el Procurador de los tribunales, Sra. EVA BRAVO RODRIGUEZ,y asistido por el Abogado D. SERGIO NOGUES MARCO, y como parte apelante-apelada IBERCAJA BANCO, S.A.,, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. SONIA PEIRE BLASCO Y, asistido por el Abogado D .DIEGO SEGURA ARAZURI, siendo el Magistrado/a Ponente la Ilma. Dª MARIA SAENZ MARTINEZ.
Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 19 de diciembre, cuyo FALLO es del tenor literal: FALLO: 1º) Se estima la demanda interpuesta por Ruth Y Rodolfo . 2º) Se declara nula la cláusula de contrato de préstamo hipotecario que establece un tipo mínimo de interés (cláusula suelo). 3º) Se condena a IBERCAJA BANCO S.A. a restituir a la parte actora, previo recálculo, las cantidades percibidas en exceso desde el 9 de mayo de 2013 con sus intereses y al pago de las costas. 4º) Sin costas.
Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de ambas partes se interpusieron contra la misma recurso de apelación.
Y dándose traslado de los mismos a la parte contraria se opusieron respectivamente al recurso de contrario; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los Autos y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.
Por providencia de fecha 10 de abril de 2017, se dio traslado a las partes por 10 días para que informen de la aplicación de oficio a la presente causa de la doctrina emanada de la STJUE de 21 diciembre de 2016; habiéndose presentado escritos de alegaciones por las partes, con el resultado que obra en el presente rollo.
No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19 de junio de 2017.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO
La parte actora solicitó en su demanda la nulidad de la cláusula de limitación de la variación mínima del tipo de interés contenida en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria para adquisición de vivienda de 14 de junio de 2007. En dicha escritura pública se estableció un límite de variación mínima del interés de 4,25%, y un límite a la variación máxima de 9,50%.
Posteriormente, el 17 de octubre de 2014 las partes suscribieron un documento privado de novación, por el que dejan sin efecto la anterior cláusula suelo y pactan una nueva modificación de la limitación de la variación del interés mínimo en 2,50%.
Asimismo, en dicho documento los actores renuncian mutuamente a ejercitar cualquier tipo de acción con causa en el clausulado del préstamo, así como por las liquidaciones y pagos efectuados del préstamo hasta la fecha.
La actora junto con la nulidad de dicha cláusula suelo solicitó la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por la entidad bancaria en aplicación de la cláusulas suelo desde 9 de mayo de 2013.
La Sentencia de instancia estimó la demanda, declarando la nulidad de la denominada cláusula suelo condenando a devolver las cantidades indebidamente cobradas desde el 9 de mayo de 2013, sin hacer expresa condena en costas al considerar que la cuestión relativa a la validez del pacto sucesorio es dudosa.
La parte actora formula recurso de apelación contra la no imposición de costas a la parte demandada por las razones que expone en su recurso, al entender que no existen las dudas de derecho que en la sentencia se manifiestan, oponiéndose la demandada a tal estimación del recurso.
La demandada formula recurso de apelación fundado en:
- Que la cláusula del préstamo hipotecario era clara y comprensible, y había sido negociada individualmente.
-Que las cláusulas superaban el control de incorporación y trasparencia.
-Que ha existido un documento privado de novación contractual, de 17 de octubre de 2014.
-Que el documento novatorio supone la ratificación del contrato original aceptando la existencia de la cláusula de limitación del interés mínimo y la renuncia expresa a la acción entablada.
Subsidiariamente, para el caso que se declare la nulidad de la cláusula, solicita que establezca dicha nulidad con carácter limitado desde su concertación hasta las sustitución pactada en documento privado de 17 de octubre de 2014, declarando válido y de aplicación el interés pactado a partir de dicha fecha, es decir, de 2,50% nominal anual.
Por esta Sala se dio traslado a las partes a los efectos de que informasen sobre la posible aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 al presente supuesto. Los actores interesaron la aplicación de dicha doctrina al caso. La demandada consideró que se producía la infracción del principio de congruencia, en cuanto en ningún momento se había solicitado previamente este pronunciamiento por los actores.
CONTROL DE INCORPORACIÓN Y CONTROL DE TRANSPARENCIA DE LA CONDICIÓN GENERAL .
A juicio de la demandada, la denominada cláusula suelo fue objeto de la debida información y explicación, y fue negociada entre las partes al tiempo de suscribir los contratos de préstamo hipotecario.
Teniendo en cuenta lo alegado en el recurso, cabe precisar que para determinar si la cláusula suelo es abusiva debe ser sometida a un doble control:
El primer control a realizar es el de inclusión, consistente en el control del cumplimiento de los requisitos de incorporación de las condiciones generales al contrato, conforme a los artículos 5 y 7 de la Ley 7/98 (LCGC), es decir, que las mismas sean transparentes, claras, concretas y sencillas; y que el adquirente haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, no estando comprendidas las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.
En este caso, aún teniendo por cumplido el control de inclusión en una interpretación rigurosa del mismo, las cláusulas litigiosas no superan el segundo control, como se expondrá.
El segundo control es el de transparencia, que conforme a la STS 9 de mayo de 2009 debe valorar que la (...) información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenidos de su obligación de pago y tener conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato (f.211). Es decir, Las cláusulas suelos son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definitoria del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos (f. 256), sin que sea preciso que exista equilibrio. Se trata de un control de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato (f. 215b).
Con carácter meramente enunciativo la STS nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013 en su epígrafe 225, expone circunstancias a valorar, sin que sea preciso que concurran todas ellas, para negar la transparencia de la cláusula:
-
Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
-
Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
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No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
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No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
-
Las cláusulas, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.
En el supuesto de autos se dan todas las circunstancias enumeradas, pues la entidad bancaria nada acredita que lo desvirtúe.
La redacción de la cláusula contenida en la escritura pública, contribuye a confirmar que la parte actora no tuvo conocimiento efectivo y real de la cláusula suelo, ni de su alcance. La escritura pública denomina al límite de variación mínima del tipo de interés como instrumento de cobertura del tipo de interés, indicando que fue ofrecido a la actora como instrumento que cubre el riesgo de incremento del tipo de interés, siendo justamente lo contrario, ya que en realidad protege a la entidad bancaria de una bajada del tipo de interés. Además, la cláusula techo del 9,50% es meramente ornamental, ya que únicamente podía servir como señuelo para determinar el consentimiento de quien contrata ante la apariencia ficticia de contraprestación a su favor, pues se trata de...
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