STS 705/2017, 21 de Septiembre de 2017
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2017:3573 |
| Número de Recurso | 3640/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 705/2017 |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En Madrid, a 21 de septiembre de 2017
Esta sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Anselmo representado y asistido por la letrada Dª. Rosa Mª Benavides Ortigosa contra la sentencia dictada el 3 de septiembre de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada en recurso de suplicación nº 891/2015 , interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Granada , en autos nº 765/2013, seguidos a instancias de D. Anselmo contra la Consejería de Hacienda y Administración Pública y la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía sobre reclamación de cantidad. Ha comparecido como parte recurrida la Consejería de Hacienda y Administración Pública y la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía representadas ambas por el Letrado de la Junta de Andalucía D. Julio Yun Casalilla.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Con fecha 17 de diciembre de 2014 el Juzgado de lo Social nº 1 de Granada dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:
1º.- D. Anselmo con DNI NUM000 presta servicios desde el día 6.10.1976 con la categoría profesional de Jefe de Servicios Técnicos en el centro de trabajo "Espacio Natural de Sierra Nevada "dependiente de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía. El actor percibe como salario base en el año 2008: 718,14 euros mes, en el 2009: 732,51 euros mes, en el 2010 hasta mayo incluido: 734,71 euros mes. Desde junio de 2010 hasta la actualidad: 697,98 euros mes.
2º.- El actor viene realizando las siguientes funciones: Riesgo de accidentes dado las características de los medios de transporte utilizados por el personal para los desplazamientos en el interior del Espacio Natural: vehículos todoterreno, caminos peligrosos de alta montaña, placas de hielo y condiciones climatológicas adversas. Riesgo de accidente por caída en los desplazamientos a pie (uso de material de escalada y ascensión a cumbres. Riesgo de accidente ante la posibilidad de avalanchas y o desprendimientos. Riesgo de accidente por tormenta eléctrica, en la colaboración en la vigilancia y extinción de incendios, durante la participación en el control de batidas y cacerías, de caídas a distinto nivel debido a la orografía del terreno, por exposición a agentes biológicos en la recogida de muestras y animales enfermos, control de epidemias. Riesgo por exposición prolongada y continua a la radiación solar, por la altitud, por el reflejo de la luz en la nieve, por ataques, mordeduras, arañazos de animales silvestres y asilvestrados. Riesgo por exposición a venenos y productos urticantes provocado por la picadura de insectos y reptiles, por exposición a vibraciones durante el desplazamiento en medios de transportes indicados, por condiciones extremas calor/frío, por carga física o mental excesiva, por olores desagradables en aquellos casos en que es necesario retirar y trasladar animales muertos, por trabajos en soledad y aislamiento.
3º.- El demandante solicita que se le reconozca el derecho al percibo del plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad y que se le abone la cantidad de 10.229,05 euros por el periodo de noviembre del 2008 a octubre del 2014 a razón de 139,59 euros al mes ( art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía (BOJA 28.11.2002).
4º.- El actor interpone reclamación previa 26 de abril del 2013 que fue desestimada por silencio administrativo
.
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: «Que estimando la demanda interpuesta por D. Anselmo , contra la Consejería de Hacienda y Administración Pública y la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, debo condenar y condeno a las mencionadas demandadas a abonar al actor la suma de 10.229,05 euros en concepto de plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad regulado en el art. 58.14 del Convenio colectivo de aplicación por el periodo de 10 de noviembre de 2008 hasta finales de octubre de 2014 sin que haya condena al pago de los intereses por mora peticionados. Igualmente se condena a las demandadas a seguir abonando dicho plus en tanto no se modifiquen las condiciones tenidas en cuenta en el presente caso.».
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la Consejería de Hacienda y Administración Pública y la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, la cual dictó sentencia en fecha 3 de septiembre de 2015 , en la que consta el siguiente fallo: «Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA y la CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA (ambas de la Junta de Andalucía), contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada, en fecha 17 de Diciembre de 2014 , en Autos núm.765/2013, seguidos a instancia de D. Anselmo , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra ambas Consejerías mencionadas, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, absolviendo a las demandadas de los pedimentos en su contra, contenidos en dicha demanda.».
Por la representación de D. Anselmo se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 22 de octubre de 2015. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede de Granada, en fecha 27 de noviembre de 2014 (RS 1916/2014 ).
Con fecha 17 de marzo de 2016 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 31 de mayo de 2017, acto que fué suspendido por providencia de dicho día, señalándose para nueva votación y fallo el día 20 de julio de 2017, acto que fué suspendido por providencia de 27 de julio de 2017 y señalándose nuevamente para votación y fallo el día 21 de septiembre de 2017, fecha en que tuvo lugar.
1. La demanda motivadora de las presentes actuaciones se interpuso en reclamación de reconocimiento de derecho y cantidad por el jefe de servicios técnicos del Espacio Natural de Sierra Nevada de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía consistente en el plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad, reclamando por tal motivo el 20% del salario base desde el 10/11/08 más un 10% por mora. La sentencia de instancia estimó la demanda del trabajador excepto en lo concerniente a los intereses. En suplicación la Sala acogió el recurso de la entidad demandada absolviendo a dicha parte por considerar que, aun manteniendo inalterado el relato de hechos probados donde se relacionan los riesgos, la profesión de jefe de servicios técnicos "no comporta casi ninguno de los riesgos litigiosos", porque, según la sentencia, con cita y transcripción de otra anterior de la misma Sala, ese trabajo abarca funciones principalmente de dirección y control de un grupo de personas, tratándose de actividades de carácter administrativo y directivo.
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Acude a la casación unificadora el actor con cita como sentencia de contraste la del TSJ Andalucía (Granada) de 27/11/2014 . La mencionada resolución referencial contempla el caso de dos trabajadores, uno de ellos jefe también de servicios técnicos de la delegación en Granada de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía con destino igualmente en el Espacio Natural de Sierra Nevada, declarándose probado que desempeña el mismo trabajo que los celadores forestales de dicho Espacio, los cuales perciben el plus por peligrosidad, viniendo aquél incluído en los turnos y rotaciones de trabajo de éstos, sin que, sin embargo, haya sido remunerado con dicho plus, por lo que concluye la sentencia de instancia en sentido estimatorio de la demanda, lo que ratificó la Sala de suplicación, que desestimó el recurso de la parte demandada.
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La contradicción puede considerarse existente desde el momento en que en casos coincidentes se ha resuelto de modo distinto, cabiendo reseñar que los hechos son sustancialmente iguales, si no los mismos -aunque la valoración que de ellos realiza la sentencia recurrida frente a la de instancia, es diferente en los términos que a continuación se verán-, y las pretensiones y fundamentos de las partes (que es a lo que se refiere el art 219.1 de la LRJS ) también, cabiendo añadir siquiera sea a mero mayor abundamiento que no ha habido denuncia alguna de falta de contradicción en el escrito de impugnación y el informe del Mº Fiscal se pronuncia expresamente en el sentido de apreciar su existencia.
El motivo a que se contrae el recurso alude a los arts 57 y 58 del VI Convenio colectivo de aplicación precisando que considera infringido el punto 14 de este último (58.14) relativo al plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad, lo que combate la parte demandada en su escrito de impugnación. La sentencia recurrida dice en su primer fundamento de derecho que deja inalterado el relato de hechos probados de la recurrida y en éste se concretan las funciones que realiza el actor por el particular sistema de enumerar los riesgos, que, en consecuencia, ha de considerarse que son los que ha de afrontar dicho trabajador con motivo del desarrollo de aquéllas, que propiamente no menciona. Sobre esta base y a pesar de ello, la tesis de la Sala de suplicación es la de que las funciones acometidas "principalmente son de dirección y control de un grupo de personas......es decir funciones claramente de carácter de administración y dirección" y que "no comporta casi ninguno de los riesgos litigiosos", lo que aparentemente y a falta de una explicación suficiente, supone una contradicción con el mantenimiento del relato de hechos probados (2º) en este punto donde tan solo se dice que "el actor viene realizando las siguientes funciones: riesgo de.... riesgo de....riesgo de..... riesgo de.....", lo que no supone una auténtica enumeración de cometidos sino, más bien, de las posibles contingencias a las que se hallan sometidos los mismos, si bien y a pesar de ese defectuoso planteamiento, queda claramente establecido que en las concretas funciones de ese puesto de trabajo, el actor está sometido a tales riesgos y si, como se acaba de decir, ello no lo elimina o corrige previamente la sentencia de suplicación, no puede efectuar una argumentación paralela y contradictoria hablando de que las funciones de actor son solo "de carácter de administración y dirección" pues en ellas no puede entenderse que existan los riesgos que la sentencia de instancia relaciona y que la recurrida mantiene, de manera que aun siendo en principio lógico estimar que como jefe de servicios técnicos su labor es de despacho, ello no basta para sostener la tesis de la resolución de suplicación si en ella no se ha llegado antes a la conclusión de que los tan repetidos riesgos no existen o se hallan minimizados porque su labor no la realiza en el campo, sino en una oficina. En definitiva, se aprecia una contradicción entre el hecho de admitir en el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida los riesgos descritos en la sentencia de instancia, hablando incluso (lo que esta última no hace) de "acompañamiento" y asesoramiento del personal técnico, de "colaboración en extinción de incendios" y de "recogida de muestras y animales enfermos entre otras" y luego remitiéndose a un inexistente (en cuanto al contenido que menciona) hecho probado cuarto (posiblemente de otra sentencia sobre lo mismo) llegue a la conclusión mencionada de que la tarea del actor es meramente administrativa y de dirección.
Téngase en cuenta, por otra parte, que esos mismos hechos son los que han servido a la sentencia de instancia para estimar la demanda arguyendo que "teniendo en cuenta las funciones realizadas por el actor, reúne las condiciones para percibir el plus...." , de manera que las tales funciones no pueden ser y no ser al mismo tiempo cuando la sentencia de suplicación las ratifica. Además, debe tenerse presente que esta Sala en supuesto de hecho parecido ha estimado el recurso del trabajador en su sentencia de 21 de diciembre de 2016 (R. 451/2015 ) y reconocido los pluses aquí reclamados argumentado que "tiene razón la sentencia recurrida cuando razona que esos riesgos se manifiestan con mayor intensidad en otras profesiones como las de vigilantes o guardas que realizan en solitario servicios de alta montaña, pero eso no quita que igualmente concurran en los interpretes informadores del espacio natural de Sierra Nevada, aunque sea con bastante menor intensidad, pero suficiente para que puedan considerarse verdaderamente excepcionales en su gravedad y frecuencia respecto a los que asumen de ordinario los trabajadores de la misma categoría profesional". Es ese mismo espacio natural de Sierra Nevada el que constituye el centro de trabajo del demandante en las presentes actuaciones según el primero de los hechos declarados probados, y si, como se ha expresado previamente, las funciones que desarrolla comportan los riesgos relacionados en el incombatido hecho segundo de la sentencia de instancia, no se puede decir después en la fundamentación jurídica, en abierta contradicción con lo inicial y a falta de la justificación suficiente de la misma, que las funciones son "claramente" administrativas y de dirección para llegar a la conclusión denegatoria del complemento salarial, de manera que tal y como postula el Mº Fiscal, el recurso ha de ser finalmente acogido.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
: 1. Estimar el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la representación legal de D. Anselmo contra la sentencia dictada el 3 de septiembre de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada en recurso de suplicación nº 891/2015 , interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Granada , en autos nº 765/2013. 2. Casar y anular la sentencia recurrida y confirmar la sentencia de instancia. 3. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.
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