ATS 1270/2017, 14 de Septiembre de 2017
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:9252A |
| Número de Recurso | 1403/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1270/2017 |
| Fecha de Resolución | 14 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Primera), se dictó sentencia de fecha 7 de abril de 2017, en los autos del Rollo de Sala 67/2016 , dimanante del Procedimiento Sumario Ordinario 1/2013, procedentes del Juzgado de instrucción número 12 de Zaragoza cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, señala:
"Condenamos a Raúl como autor de un delito de abuso sexual, previsto en el artículo 181.1 y 4 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la accesoria de prohibición de aproximación a menos de 200 metros y de comunicación por cualquier medio a Eufrasia . por tiempo de 5 años y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.
El condenado deberá de indemnizar a Eufrasia . en la cantidad de 4.000 euros, más intereses legales".
Contra la referida sentencia Raúl , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Antonio Ramón Rueda López, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:
i) Infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 181.1 y 4 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
ii) Infracción de Ley por inaplicación del artículo 16 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.
Asimismo, se dio traslado a la acusación particular ejercida por la víctima Eufrasia . quien, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar, de igual modo, formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Magistrado Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
Como consideración previa anunciamos que, por razones de sistemática casacional, daremos respuesta conjunta a los dos motivos de recurso al haberse articulado por igual cauce casacional, es decir, la infracción de Ley prevenida en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( error iuris ).
ÚNICO.- La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 181. 1 y 4 del Código Penal y, en el segundo motivo de recurso, la inaplicación del artículo 16 del mismo texto legal (tentativa), de conformidad, en ambos casos, a lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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El recurrente sostiene, en el primer motivo de recurso, que el Tribunal de instancia aplicó de forma indebida el tipo por el que fue condenado (abuso sexual) ya que el relato de hechos probados de la sentencia no refiere el elemento de la de la falta de consentimiento de la víctima. Por ello solicita "el dictado de una nueva sentencia por la que se le absuelva".
En el segundo motivo de recurso, formulado de forma subsidiaria, sostiene que el relato de hechos probados describe un delito de abuso sexual intentado pese a que el Tribunal de instancia le condenó por un delito consumado. Afirma que en los hechos probados "en ningún momento se expresa el lugar en el que situó el pene en la perjudicada, es por ello por lo que la descripción recogida en los hechos no resulta suficiente para condenarle por un delito de abusos sexuales en grado consumado".
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Respecto del cauce casacional elegido por el recurrente hemos dicho que el mismo implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 131/2016, de 23 de febrero , entre otras muchas).
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El relato de hechos probados de la sentencia dispone, en síntesis, que sobre las 11:00 horas del día 18 de noviembre de 2014 el acusado Raúl se presentó en el domicilio donde residía la víctima Eufrasia ., sito en Zaragoza, para entregar un paquete a nombre de su madre. La víctima estaba sola en la vivienda y sus padres de viaje y le abrió la puerta.
Una vez el acusado le hubo entregado el paquete, éste entabló conversación con la víctima y flirteando con ella suavemente entró en la casa y se trasladó con ella al salón de la vivienda. Antes, el acusado le dio un beso en el cuello a Eufrasia . y comenzó a tocarle los pechos diciéndole que quería estar con ella. Eufrasia accedió a apoyarse en el brazo del sofá del salón y después de que el acusado le bajara las bragas en esa postura intentó penetrarla analmente y como no podía le intentó lubricar la zona escupiéndola en el ano. Mientras tanto la víctima le manifestó que parara y que se fuera.
El acusado entonces le pidió a Eufrasia . que le diera un beso en el pene a lo que ella accedió para que se marchara y entonces el acusado le pidió papel, ella fue al baño a buscarlo y el acusado lo utilizó para limpiarse. A continuación, el acusado abandonó la vivienda y le dijo que lo ocurrido era un secreto y que lo guardara.
Ese mismo día Eufrasia ., después de contarle los hechos a su madre, acudió al hospital, acompañada de su tía, donde fue examinada en el hospital, en presencia del médico forense. La víctima presentaba "una pequeña erosión en la zona rectal y una marca en el cuello muy reciente, compatible con un chupetón". En el pliegue interno del glúteo de la denunciante se comprobó la existencia de A.D.N. del acusado.
El relato de hechos probados de la sentencia concluye que la víctima, al tiempo de los hechos, tenía 29 años de edad, reconocida una minusvalía del 34% por trastorno de la coordinación por parálisis cerebral y presenta cierta limitación cognitiva que supone que tiene disminuidas, no anuladas, sus facultades para reaccionar en situaciones complejas.
El recurrente denuncia la indebida aplicación de los artículos 181.1 y 4 del Código Penal y, de forma subsidiaria, la inaplicación del artículo 16 del mismo texto legal , en ambos casos al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Daremos respuesta individualizada a ambos reproches formulados por igual cauce casacional, si bien, anunciamos, los mismos deberán ser inadmitidos.
En primer lugar, daremos respuesta a la primera de las alegaciones consistente en que el Tribunal de instancia aplicó de forma indebida el tipo por el que fue condenado (abuso sexual) en la medida en que el relato de hechos probados de la sentencia no expresa el elemento de la ausencia de consentimiento de la víctima. No asiste la razón al recurrente. El referido relato de hechos dispone de forma concreta que la víctima "accedió a apoyarse en el brazo del sofá del salón después que el acusado le bajara las bragas y en esa postura el acusado intentó penetrarla analmente y como no podía le intentó lubricar la zona escupiendo en el ano de la chica. Mientras tanto Eufrasia . le manifestó que parara y que se fuera", asimismo, señala que la víctima "tenía reconocida una minusvalía del 34% por trastorno de la coordinación por parálisis cerebral y (...) presentaba cierta limitación cognitiva que supone que tiene disminuidas, no anuladas, sus facultades para reaccionar en situaciones complejas". Tal descripción expone de forma descriptiva y nítida la ausencia del consentimiento de la víctima al acto sexual padecido que debe ser respetado dado el cauce casacional elegido.
En cualquier caso, el convencimiento del Tribunal sobre la ausencia del consentimiento se obtuvo de la valoración conjunta de la prueba practicada en el acto del plenario (F.J. Segundo) y, en particular, de la declaración de la víctima quien, de conformidad con el relato de hechos probados de la sentencia, al tiempo de los hechos padecía la mencionada "minusvalía del 34% por trastorno de la coordinación por parálisis cerebral". En este sentido, el Tribunal de instancia afirmó que debía entenderse acreditada la falta de consentimiento en virtud (i) del contenido de la declaración de la víctima quien afirmó que el recurrente primero la beso el cuello y le tocó los senos y luego intentó penetrarla por vía anal (llegando a echar un escupitajo para lubricar la zona) y ello pese a que la víctima, mientras el recurrente intentaba penetrarla, se subió la ropa y le pidió en varias ocasiones que se marchara llegando a acceder a besarle el pene, ante la solicitud de aquel, con el solo objetivo de que abandonase el domicilio; (ii) de la existencia de una pequeña erosión en la zona rectal de la víctima y una marca en el cuello compatible con un "chupetón"; (iii) y de la presencia de restos biológicos del recurrente en el pliegue interior del glúteo de la víctima.
En definitiva y de conformidad con lo expuesto, debe denegarse la razón al recurrente, pues el Tribunal de instancia subsumió conforme a derecho la conducta del recurrente descrita en el relato de hechos probados de la sentencia en el tipo del artículo 181 del Código Penal con expresa mención del elemento de la ausencia de consentimiento de la víctima.
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Declarada la correcta subsunción de la conducta del recurrente en el delito por el que fue condenado daremos respuesta a la segunda de las denuncias, relativa a la indebida aplicación del artículo 16 del Código penal (tentativa) fundada en que el recurrente no llegó a penetrarla pues el relato de hechos de la sentencia no indica donde colocó el pene.
Tampoco en este caso asiste la razón al recurrente. El relato de hechos probados de la sentencia expresa de forma terminante que "el acusado intentó penetrarla analmente y como no podía le intentó lubricar la zona escupiendo en el ano".
El Tribunal de instancia justificó conforme a Derecho que el recurrente no llegó a penetrar a la víctima, pero que ello no impedía la aplicación de la consumación delictiva con sujeción a la jurisprudencia de esta Sala relativa al coito vestibular en virtud de la cual hemos dicho, entre otras en SSTS 348/2005, de 17 de marzo y 50/2014, de 27 enero , que, si bien "es cierto que, en algún momento, la jurisprudencia exigió la penetración efectiva para que pudiera afirmarse la consumación. Sin embargo, posteriormente se entendió que era suficiente con la unión o contacto de los genitales, pues en ese momento ya se había alcanzado el nivel de la máxima agresión al bien jurídico protegido. Así, hemos dicho que "la jurisprudencia ha ido evolucionando hasta estimar la consumación delictiva en los supuestos del denominado «coito vestibular», consistente en la penetración en la esfera genital externa anterior al himen declarándose que el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas y que, por tanto, no es necesario para su consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos; se trata, por el contrario, del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su propio cuerpo, si bien es menester valorar las circunstancias de cada caso concreto, con objeto de poder deducir que los hechos enjuiciados ya han alcanzado un nivel que justifique la represión prevista para los delitos sexuales con acceso carnal" ( STS núm. 55/2002, de 23 enero y las que en ella se citan y en el mismo sentido la STS núm. 476/1999, de 29 de marzo ).
De acuerdo con lo expuesto, no asiste la razón al recurrente ya que el intento de penetración íntegra con su pene por parte del recurrente en la cavidad anal de la víctima supuso la efectiva consumación de tipo al haber existido "la unión o contacto de los genitales, pues en ese momento ya alcanzó el nivel de la máxima agresión al bien jurídico protegido", hasta el punto de causarle "una erosión en la zona rectal".
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Finalmente, debe darse respuesta a la denuncia del recurrente de que en el relato de hechos probados de la sentencia "en ningún momento se expresa el lugar en el que situó el pene en la perjudicada".
En realidad, el recurrente, pese al cauce casacional invocado ( error iuris ) denuncia el quebrantamiento de forma por omisión o falta de claridad del hecho probado cuya expresa regulación se encuentra en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por ello, daremos respuesta al reproche formulado con expresa referencia a la jurisprudencia de esta Sala relativa a tal defecto formal.
Hemos dicho en relación al quebrantamiento de forma consistente en la omisión o insuficiencia del hecho probado que "es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y, además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia habrán de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen en todo congruente.
Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial hacen viable a este motivo son los siguientes: a) que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de imprecisión bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultante probatorio sin expresión por el juzgador de lo que considera probado. Este requisito comporta, a su vez, la exigencia de que el vicio provisional de la falta de claridad debe ubicarse en el hecho probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica a argumental, cuya impugnación debiera articularse por otras vías, como el error de derecho. b) La incomprensión, la ambigüedad, etc...del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción. c) Además la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declare probado. d) Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrían dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión en cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, su incomprensión por falta de acreditaciones, no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquellos que efectivamente resulta acreditado" ( STS. 24/2010, de 1 de febrero y 519/2015, de 23 de septiembre , entre otras).
El relato de hechos probados de la sentencia no incurre en el vicio de oscuridad o insuficiencia denunciado ya que el hecho de que la penetración por parte del recurrente fuese realizada con el pene se advierte, no solo de la interpretación lógica y gramatical del factum, sino de su interpretación conjunta con el resto de fundamentos de la sentencia y, en concreto, con lo dispuesto en el Fundamento Jurídico Cuarto que señala que "debe aplicarse el subtipo agravado previsto en el artículo 181.3 (debería decir 4) del Código Penal , pues en el abuso se produjo acceso carnal por vía anal (...) y ha quedado acreditado que el acusado situó el pene en el perímetro del ano de la víctima".
En definitiva, de conformidad con lo expuesto y la doctrina de esta Sala, no es posible afirmar la existencia de la omisión denunciada por cuanto el relato de hechos es perfectamente inteligible, carece de ambigüedad y la omisión denunciada no se opone al resto de Fundamentos Jurídicos de la sentencia.
En todo caso y sin perjuicio de lo expuesto en los párrafos precedentes, debe afirmarse que tampoco asiste la razón al recurrente pues aun cuando se admitiese la existencia de la omisión denunciada (que, como hemos dicho, no se da), ello no afectaría a la calificación jurídica ni a la subsunción de la conducta en el tipo penal por el que aquel fue condenado, ya que, cualquiera que hubiese sido el objeto o miembro corporal con el que el recurrente hubiese intentado penetrar a la víctima, la calificación hubiese sido la misma, es decir, un abuso sexual del artículo 181.1 y 4 del Código Penal , pues este último apartado impone una pena agravada "cuando el abuso sexual consista en el acceso carnal por vía vaginal anal o bucal o en la introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías".
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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