ATS, 4 de Octubre de 2017

La representación procesal de Anfi Sales, S.L. y Anfi resorts, S.L., presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 16 de octubre de 2015, por la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 166/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario 1055/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de San Bartolomé de Tirajana.

Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

El procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira en nombre y representación de Anfi Sales, S.L. y Anfi Resorts, S.L., presentó escrito personándose como recurrente. El procurador D. Ludovico Moreno Martín-Rico, en nombre y representación de D.ª Elena y D. Gumersindo presentó escrito personándose como recurrido.

Las recurrentes, efectuaron el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ .

Por providencia de fecha 28 de junio de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Las recurrentes por escrito presentado el 13 de julio 2017 formulaban alegaciones solicitando la admisión de su recurso mientras que los recurridos mediante escrito presentado el 17 de julio de 2017, solicitaban la inadmisión del recurso.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.

Se interpone recurso de casación por las mercantiles demandadas contra una sentencia dictada en un juicio ordinario en el que se ejercitaba acción de nulidad del contrato suscrito entre las partes con restitución de las cantidades entregadas y el doble de la fue entregada como anticipo. La cuantía del procedimiento no superaba los 600.000 €, de forma que la sentencia es recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC que exige acreditar debidamente el interés casacional.

El recurso de casación, se formula al amparo del art. 477.2.3º LEC por interés casacional, y se articula en dos motivos.

En el primero las recurrentes plantean dos cuestiones: (i) se denuncia que la sentencia recurrida aplica lo dispuesto en la STS de 15 de enero de 2015 , y resuelve en consecuencia de forma contraria a lo dispuesto en la sentencia de 7 de septiembre de 2015 , ya que en el presente caso el objeto del contrato es totalmente determinado o perfectamente determinable, por tanto, no puede la Audiencia aplicar en este caso la doctrina de STS de 15 de enero de 2015 ; (ii) la sentencia recurrida, se opone a la doctrina de la sala que se recoge en la STS de 11 de febrero de 2003 , en cuanto a las consecuencias jurídicas derivadas de la declaración de nulidad.

Las recurrentes alegan que la sentencia recurrida se opone a la doctrina de la sala que recoge la sentencia de 7 de septiembre de 2015 , que declara que en los contratos de aprovechamiento por turnos celebrados al amparo de la ley 42/1998, si consta de forma clara y precisa los datos necesarios para poder determinar el objeto del mismo el tiempo de disfrute y el modo de llevar a cabo dicho disfrute, son perfectamente válidos.

El motivo, a pesar de las alegaciones que formulan las recurrentes en el escrito presentado tras el trámite de puesta de manifiesto, no puede ser admitido, incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, porque la oposición a la jurisprudencia invocada carece de consecuencias para la decisión del litigio, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida pues la Audiencia concluye, dadas las circunstancias fácticas que se dan en el presente caso, que la indeterminación del objeto lleva a la nulidad radical por indeterminación del alojamiento contratado, de acuerdo con la reciente doctrina de la sala fijada en sentencia de pleno n.º 775/2015 de 15 de enero , sin embargo las recurrentes sostienen que el objeto del contrato es totalmente determinado o perfectamente determinable.

La sala, sobre las cuestiones planteadas con relación a este tipo de contratos, se ha pronunciado en sentencia n.º 340/2016 de 24 de mayo rec. 810/2014 , en los siguientes términos:

«[...]. Son las cuestiones relativas a objeto y duración del contrato las que presentan mayor complejidad en relación con la acción de nulidad radical que se ejercita con amparo en el artículo 1.7 de la Ley 49/1998 . Dichas cuestiones se tratan a continuación, teniendo en cuenta que esta Sala ya se ha pronunciado sobre ellas resolviendo las discrepancias de interpretación que existían en la doctrina de las Audiencias Provinciales. Al efecto se ha dictado por el pleno de la Sala la sentencia n.º 192/2016, de 29 marzo (Rec. 793/2014), en la cual se hacen las siguientes consideraciones:

« A) Determinación del objeto. El artículo 1.1 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre , dice que «el derecho de aprovechamiento por turno podrá constituirse como derecho real limitado o de conformidad con lo dispuesto en el apartado 6 de este artículo. A efectos de comprobar a cuál de dichas modalidades corresponde el contrato litigioso conviene transcribir el contenido del apartado 6. En él se dice lo siguiente: "Los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas correspondientes a algunas o a todas las temporadas contratadas, quedarán sujetos a lo dispuesto en la presente Ley, sin perjuicio de lo prevenido en la Ley de Arrendamientos Urbanos. Tales contratos deberán referirse necesariamente a una temporada anual determinada que se corresponda con un período determinado o determinable de esa temporada y a un alojamiento determinado o determinable por sus condiciones genéricas, siempre que esté especificado el edificio o conjunto inmobiliario donde se va a disfrutar del derecho"...».

En el presente caso -como en el resuelto por dicha sentencia- no sólo falta cualquier referencia por la demandada Anfi Sales, S.L. a que el contrato estuviera sujeto a dicha modalidad de arrendamiento, sino que claramente se desprende de su contenido que no se ajusta a dicha previsión legal pues se «compra» un «derecho de asociación» a un Club para uso de un apartamento sin fijación de plazo. Excluida tal posibilidad de arrendamiento, nos encontraríamos ante la constitución de un derecho real limitado -aunque en el contrato no se precise la naturaleza real o personal del derecho transmitido, faltando a la exigencia del artículo 9.1.2.º- al que resultaría de aplicación la necesidad de determinación contenida en el artículo 9.1.3 º en cuanto el objeto ha de ser un alojamiento concreto, con mención de sus datos registrales y del turno que es objeto de contratación, y con indicación de los días y horas en que se inicia y termina. Al no cumplir en este caso el contrato con tales exigencias queda sujeto a la sanción de nulidad contenida en el artículo 1.7, según el cual:

El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos

.

Esta Sala ha establecido ya como doctrina jurisprudencial en sentencia 775/2015, de 15 enero , y ha reiterado en la 460/2015, de 8 septiembre , que:

En el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, de 15 diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el artículo 1.7 en relación con el 9.1.3º de la citada Ley

.

Dicha doctrina ha de ser mantenida en el presente caso en el cual, como en los contemplados por las referidas sentencias, no se ha configurado un arrendamiento en la forma establecida en el artículo 1.6 como derecho personal de aprovechamiento por turno; único caso en que cabe admitir -porque la ley así lo permite- que se trate de un alojamiento «determinable por sus condiciones genéricas»..[...]».

En definitiva, el interés casacional resulta inexistente porque la oposición a la doctrina de la sala carece de consecuencias para la decisión del conflicto atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida que resuelve en atención a las circunstancias fácticas que se dan en el presente caso. En el contrato consta que los derechos adquiridos son individuales, de naturaleza personal y por un período ilimitado de tiempo, y los socios adquieren el derecho a usar una suite de dos dormitorios de lujo, en el período, o semana super rojo, por ello, la Audiencia concluye que en el supuesto enjuiciado hay indeterminación el objeto causante de nulidad radical por indeterminación del alojamiento, sin embargo, las recurrentes mantienen que el objeto del contrato es determinado o por los menos fácilmente determinable.

En este motivo las recurrentes denuncian también la infracción del art. 1303 CC , alegan que la sentencia recurrida vulnera la doctrina de la sala referida a las consecuencias de la declaración de nulidad, pues solo contempla la restitución que deben hacer las mercantiles demandadas, pero no fija la restitución que deben llevar a cabo los demandantes, pues tendrían que devolver los derechos de uso disfrutados.

El motivo formulado en estos términos tampoco puede ser admitido, no cabe en fase de interposición del recurso de casación plantear la infracción del art. 1303 CC para que la sala se pronuncie sobre las consecuencias jurídicas de la declaración de nulidad, aportando para su valoración el informe pericial realizado en la fecha de interposición del recurso, pues se trata de una petición que no ha sido objeto de debate lo que llevaría a causar indefensión a la otra parte que se ve sorprendida por una cuestión sobre la que no puede defenderse.

En consecuencia, el interés casacional invocado resulta inexistente porque es una cuestión nueva que la sentencia recurrida no analiza. En efecto, el recurso de casación tiene por finalidad revisar las posibles infracciones que, en cuanto a la aplicación del derecho, pudieran detectarse en la sentencia recurrida, no pudiéndose predicar la existencia de tales infracciones cuando se trata de cuestiones que -por no planteadas y no discutidas- no han sido tratadas por la sentencia impugnada ( sentencias entre otras, n.º 147/2013, de 20 marzo , y 503/2013, 30 julio ). En el presente caso, es la conducta procesal desplegada por las recurrentes la que determina que su pretensión sea una cuestión nueva, y su planteamiento está totalmente prohibido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones y por un informe sobre la valoración del uso de los derechos disfrutados por los actores elaborado el 18 de noviembre de 2015, que no fue objeto del debate ( AATS 8 de enero de 2013, RC 145/12 , 29 de enero de 2013, RC 1131/12 , entre muchos otros).

No pueden acogerse las alegaciones que formulan las recurrentes en el escrito presentado el 13 de julio de 2017, pues la falta de pronunciamiento sobre las consecuencias jurídicas de la declaración de nulidad no puede ser fundamento para admitir el recurso de casación ya que la sentencia recurrida no se opone a doctrina que se cita por las recurrentes y no cabe plantear en casación la revisión de cuestiones que no han sido objeto de debate en el tribunal de apelación. No obstante, si las recurrentes entendían que las consecuencias de la declaración de nulidad se deben apreciar de oficio, debieron solicitar, en su caso, el complemento de la sentencia recurrida para que la Audiencia se pronunciara sobre este extremo.

En el segundo se denuncia que en los contratos de aprovechamiento por turnos realizados al amparo de la Ley 42/1998, la entrega a un tercero independiente del transmitente de una cantidad durante el período de desistimiento y resolución de contrato, previsto en el art. 11 de la citada Ley, no es contraria a derecho y por tanto el pago efectuado es totalmente válido.

Las recurrentes alegan la existencia de jurisprudencia contradictoria entre las secciones tercera y cuarta, y el criterio seguido por la sección quinta, todas de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria.

El motivo no puede prosperar, a pesar de las alegaciones que formulan en el referido escrito de 13 de julio de 2017, por incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales por su desaparición sobrevenida ( art. 483.2.3.º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ) al haberse resuelto ya por esta sala el problema jurídico planteado que impide que prospere el recurso.

La existencia de discrepancia entre Audiencias Provinciales sobre los efectos de la prohibición del art. 11 de la Ley 42/1998 , en lo que se refiere a la prohibición de entrega de cantidades a terceros ha sido resuelta por esta sala que se ha pronunciado ya sobre dicha cuestión a efectos de unificación de doctrina, en concreto en la sentencia n.º 122/2016 de 3 de marzo de 2016, recurso n.º 2043/2013 :

[...]TERCERO.- El único motivo del recurso se formula por infracción del artículo 11 de la Ley 42/1998 , sobre la entrega de cantidades a cuenta en los contratos a que dicha ley se refiere, citando jurisprudencia contradictoria de las diferentes secciones de la Audiencia Provincial de Las Palmas sobre el alcance de la prohibición de que se trata.

El artículo 11 de la citada Ley -aplicable al caso por razones temporales- disponía, bajo la rúbrica "prohibición de anticipos":

1. Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior. No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir.

2. Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento.

.

El recurso de casación se refiere a la existencia de jurisprudencia contradictoria de las diferentes Secciones de la Audiencia Provincial de Las Palmas en relación con dicha prohibición de pago de anticipos.

La sentencia ahora recurrida pone de manifiesto (fundamento de derecho cuarto) cómo la propia demandada reconoce expresamente dicho pago por parte de los adquirentes, si bien mantiene que el mismo no se le hizo "directamente" sino a un fiduciario (denominado Continental Trustees Ltd.) y ello según se preveía expresamente en el documento informativo.

Alega la parte recurrente, como dato justificativo del interés casacional, la existencia de posiciones encontradas dentro de la propia Audiencia de Las Palmas, pues mientras la sección 5ª resuelve de esta forma en la sentencia impugnada y en otras anteriores, no lo entienden de igual forma las secciones 3ª y 4ª, que excluyen de la prohibición el supuesto de entrega de cantidades anticipadas a un tercero fiduciario.

Constatada ya en varias ocasiones por esta Sala tal discrepancia, se ha pronunciado sobre la cuestión y así en sentencia de pleno núm. 627/2015, de 20 noviembre , ha establecido al interpretar el artículo 11 de la Ley 42/1998 que la prohibición que contiene, que tras la nueva Ley 4/2012 se extiende expresamente a la entrega realizada a tercero, ha de entenderse con el mismo alcance bajo la vigencia de la Ley de 1998, pues «basta tener en cuenta que la prohibición de los anticipos durante el período de desistimiento encuentra su justificación en el interés del legislador de simplificar el ejercicio del derecho, de modo que tal desistimiento tenga efecto por la propia manifestación de voluntad del contratante sin necesidad de recuperar cualesquiera cantidades entregadas, con lo que se elimina el riesgo de que tal recuperación no se produzca o quede demorada....».

El artículo 9.1 de la Directiva 2008/122/CE , de 14 de enero, que deroga la anterior 1994/47/CE, dispone que «respecto a los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico , de producto vacacional de larga duración y de intercambio, los Estados miembros velarán por que se prohíba el pago de anticipos, la constitución de garantías, la reserva de dinero en cuentas, el reconocimiento explícito de deuda o cualquier otra contrapartida al comerciante o a un tercero por parte del consumidor antes de que concluya el plazo de desistimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 ».

La mención expresa en el artículo 13 de la actual Ley 4/2012, de 6 de julio , de la prohibición de anticipos "a favor del empresario o de un tercero" no significa una novedad respecto de la anterior regulación de la materia en la Ley de 1998 y nada de ello se hace constar en su Preámbulo -como sería lógico si de una modificación sustancial se tratara- sino que simplemente se vienen a resolver las dudas que sobre la cuestión se habían suscitado en la práctica, que cabe considerar como injustificadas si se tiene en cuenta que la interpretación correcta del artículo 11 de la Ley de 1998, si se atendía a su verdadera finalidad de facilitar el desistimiento sin necesidad de acudir a reclamación alguna, era que la prohibición afectaba tanto a la recepción de cantidades por parte del transmitente como por un tercero designado por el mismo, como acertadamente ha entendido la sentencia recurrida. [...]».

En consecuencia vista la doctrina de la sala en la materia, SSTS de 19 de febrero de 2016 , 25 de octubre de 2016 y 24 de febrero de 2017 , en este momento se ha producido una desaparición del interés casacional alegado, tal como esta sala ya ha apreciado en AATS de 14 de junio de 2017, rec. 1007/2015 y 19 de julio 2017, rec. 1548/2015 , pues si bien, cuando se formuló el recurso de casación podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional referida a la interpretación del art. 11 de la Ley 42/1998 , el criterio seguido por la sentencia recurrida no contradice el criterio de esta sala, lo que determina la inexistencia del interés casacional alegado.

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 dejando sentado el art. y 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.

La inadmisión del recurso de casación, determina la pérdida del depósito constituido, para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por los recurridos procede imponer las costas del recurso a las recurrentes.