STSJ Comunidad de Madrid 534/2017, 5 de Junio de 2017
| Ponente | LUIS LACAMBRA MORERA |
| ECLI | ES:TSJM:2017:6606 |
| Número de Recurso | 337/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 534/2017 |
| Fecha de Resolución | 5 de Junio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34016050
NIG : 28.079.00.4-2016/0038435
Procedimiento Recurso de Suplicación 337/2017
MATERIA: DESPIDO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 877/16
RECURRENTE/S: NECK CHILD, SA
RECURRIDO/S: Dª Estrella
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid, a cinco de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 534
En el recurso de suplicación nº 337/2017 interpuesto por el Letrado D. DANIEL ÁLVAREZ DE BLAS en nombre y representación de NECK CHILD, SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de MADRID, de fecha 18 DE ENERO DE 2017, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.
Que según consta en los autos nº 877/16 del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Estrella contra, NECK CHILD, SA en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 18 DE ENERO DE 2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimo la demanda de despido improcedente interpuesta por DÑA. Estrella contra NECK
CHILD, SA, declarando la improcedencia del despido de fecha 30/07/2016, condenando a NECK CHILD, SA a estar y pasar por la expresada declaración, así como que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión de la trabajadora, o abonarle una indemnización por importe de 6.223,68 euros, conforme lo establecido en el fundamento de derecho quinto, o en caso de no optar la demandada por la indemnización, se producirá la readmisión. Si se produjese la readmisión se deberá abonar los salarios de tramitación desde el despido hasta la fecha de notificación de la presente resolución, en la cuantía de 43,52 euros por día."
En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- Se ejercita en la demanda de autos acción en reclamación sobre despido, debiendo señalarse al respecto que con base a la prueba documental aportada en el acto de juicio oral, resulta acreditada la relación laboral, la antigüedad, el salario y la categoría profesional de la demandante, según lo siguiente:
Antigüedad: 12/04/2012 (folios 40 a 56)
Categoría: Dependienta (folios 40 a 56)
Salario: 15.668,00 euros brutos anuales, con inclusión de prorrata de pagas extras (folios 40 a 56).
La jornada de la trabajadora es de 33 horas semanales (folios 72 y 73)
El centro de trabajo se encuentra en la calle de García Gutiérrez nº 2 de Chiclana de la Frontera (Cádiz) (folios 68 a 75)
Por escrito de fecha 30/07/2016 (folios 5 a 7) que se da por reproducido, la demandada despide a la trabajadora con efectos del 30/07/2016, en síntesis, por incumplir la jornada de trabajo y horario desde el 4 de julio de 2016, concretamente los días 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 26 y 27 de julio de 2016, no abriendo la tienda por la tarde, ni los sábados por la mañana
La jornada habitual de la actora es de lunes a viernes de 11:00 horas a 14:00 horas y de 17:00 horas a 20:00 horas y sábados de 11:00 horas a 14:00 horas (por no ser hecho controvertido), siendo durante el mes de agosto de 11:00 horas a 14:00 horas
Los años 2014 y 2015 el mes de julio se abrió la tienda de lunes a viernes por la tarde (folios 23 a 39)
En chat de WhastApp de la actora con " Nieves " de fecha 4/07/2016, la actora le pregunta a Nieves si comienza con el horario de vacaciones, y Nieves le responde que si (folio 91)
Se ha celebrado la perceptiva conciliación, con el resultado de sin avenencia."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 31 de mayo de 2017.
La sentencia de instancia, que ha declarado improcedente el despido de la actora, se recurre en suplicación por la empresa demandada, quien en primer término formula motivo amparado en el art. 193, c) de la LRJS, alegando infracción del art. 56.1 del ET y de la jurisprudencia aplicable. Al tratarse de censura jurídica, debería de haberse articulado en su lugar oportuno, dado que el recurso consta de motivo destinado a revisiones fácticas, no obstante lo cual, se resuelve ahora. Cuestiona la demandada el importe del salario diario reconocido en la sentencia, 43,52 euros, que la recurrente cifra en 42,81 euros. En sentencia de 24-3-2014 (rec. 1489/2013) esta Sala señaló que "el salario/día se calcula multiplicando el mensual por doce meses y dividiéndolo entre 365 días. La STS de 9-5-2011 ( RJ 2011, 4744 ) (rec. 2374/2010 ) recuerda en este punto que "la divergencia señalada ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 27 de octubre de2005 ( Rcud. 2531/04 ), de 30 de junio de 2008 ( RJ 2008, 7047 ) ( Rcud. 2639/07 ) y de 24 de enero de 2011 ( RJ 2011, 403 ) ( Rcud. 2018/10 ) en favor de la tesis sostenida por la sentencia de contraste. No se ofrecen motivos que justifiquen un cambio de criterio que se sustenta, como en esas sentencias se dice en que "los parámetros que establece el artículo 56.1ET para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios [textualmente: «cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio»], y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden [366 para el caso de año bisiesto]; y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados...
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