STSJ Comunidad de Madrid 419/2017, 5 de Junio de 2017
| Ponente | GUSTAVO RAMON LESCURE CEÑAL |
| ECLI | ES:TSJM:2017:7559 |
| Número de Recurso | 185/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 419/2017 |
| Fecha de Resolución | 5 de Junio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Apelación nº 185/17
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2015/0014671
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
PLENO 2/2.017
APELACIÓN 185/2.017
SENTENCIA NÚM. 419/2.017
Ilmo. Sr. Presidente :
D. Juan Pedro Quintana Carretero
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. María Ángeles Huet de Sande, D. Gustavo Ramón Lescure Ceñal, D. Ramón Verón Olarte, Dª. María del Camino Vázquez Castellanos, Dª. Francisca María Rosas Carrión, D. José Daniel Sanz Heredero, D. José Luis Quesada Varea, D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, D. Miguel Ángel García Alonso, D. María del Pilar Maldonado Muñoz, D. José Ramón Chulvi Montaner, Dª. Margarita Pazos Pita, Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera, D. Rafael Estévez Pendás, D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo, D. Rafael Villafañez Gallego y Dª. Ana Rufz Rey.
En Madrid, a cinco de Junio del año dos mil diecisiete.
Vistos por el Pleno de la Sala, constituido por los Magistrados arriba indicados, los autos de recurso de apelación núm. 185/17 interpuesto por el Procurador D. José- Miguel Martínez-Fresneda Gambra en nombre y representación de D. Aquilino, contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 11 de Madrid de fecha 19 de Julio de 2.016, que desestima el recurso contencioso nº 312/15 respecto de resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid sobre expulsión del territorio español y prohibición de entrada en el mismo; habiendo sido parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada por su Abogacía.
La referida representación procesal de la parte impugnante formuló recurso de apelación frente a la resolución judicial reseñada, solicitando la revocación de la misma, y siguiéndose por el correspondiente Juzgado de lo Contencioso-Administrativo los trámites procedimentales previstos en los artículos 80.3 y 85 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1.998.
Turnado el recurso de apelación a la Sección Segunda de esta Sala, por Acuerdo de su Presidente de 19 de Mayo pasado se acuerda su conocimiento por el Pleno de la Sala integrado por las Secciones 2ª, 3ª, 9ª y 10ª con competencia en materia de extranjería según las normas de reparto, y por Providencia de 23 de Mayo se señala la fecha del día 29 siguiente para la votación y fallo del recurso, en que ha tenido lugar.
Se ha designado Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Ramón Lescure Ceñal, Presidente de la Sección
Tercera, que expresa el criterio mayoritario del Pleno de la Sala.
El presente recurso de apelación versa sobre la Sentencia dictada el 19 de Julio de 2.016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 11 de Madrid que desestima el recurso nº 312/15 del ciudadano marroquí D. Aquilino contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 08/06/2.015 que, de acuerdo con la propuesta formulada en el correspondiente procedimiento sancionador, acordó su expulsión del territorio español con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de tres años, por comisión de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2.000 de 11 de Enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por las Leyes Orgánicas 8/2.000, 11/2.003, 14/2.003 y 2/2.009, sobre la base fáctica de que "no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España" .
Los razonamientos sustanciales del Juzgador de instancia, tras recoger los criterios legales y jurisprudenciales que considera aplicables al caso, se sintetizan en los siguientes términos literales (último párrafo del fundamento jurídico quinto de la sentencia apelada):
"En el supuesto sometido a enjuiciamiento la parte recurrente no hace referencia a circunstancias de arraigo o familiares que pudieran justificar la sanción de multa en lugar la expulsión por lo que en atención a la doctrina emanada del TJUE, Sala Cuarta, en sentencia de 23 de abril de 2015, procede desestimar el recurso interpuesto".
La representación procesal del apelante D. Aquilino solicita la revocación de la sentencia apelada y de la resolución administrativa a que remite, o alternativamente la sustitución de la sanción de expulsión por multa en la cuantía que corresponda, alegando en síntesis, de un lado que el recurrente cumple todos los requisitos legales para que se le hubiera concedido la autorización de residencia en España por circunstancias excepcionales que tiene solicitada, lo que ha de determinar la anulación de su expulsión, y de otro lado que en el expediente administrativo constan acreditadas las circunstancias personales del recurrente sobre su arraigo, residiendo en España desde hace 29 años, habiendo tenido residencia legal, estando divorciado y teniendo nueva pareja con la que vive y tiene un hijo menor de edad que depende económicamente del actor.
Por el Abogado del Estado se insta la confirmación de la sentencia apelada por los argumentos de su escrito de oposición a la apelación, coincidentes sustancialmente con los de la sentencia y que se dan por reproducidos.
El artículo 53.1a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social establece que constituye una infracción grave "Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente " . Si bien es cierto que el artículo 55.1.b) de la citada Ley señala que las infracciones graves serán sancionadas con multa, no puede olvidarse que el artículo 57 de la misma Ley prevé que "Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ) y d) del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo".
El Tribunal Supremo tenía reiteradamente dicho, en Sentencias de 22 de Diciembre de 2.005, 24, 27 y 31 de Enero de 2.006, 10 de Febrero, 21 de Abril y 30 de Junio de 2.006, 28 de Febrero y 27 de Diciembre de 2.007, y 27 de Mayo de 2.008, entre otras muchas, que la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de Enero, (artículos 49.a, 51.1.b y
53.1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2.000, de 22 de Diciembre (artículos
53.a, 55.1.b y 57.1), cambiaba la concepción de la expulsión, declarando que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduciendo unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las
sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia".
Esta Sala había venido manteniendo, de conformidad con el tenor de los artículos los artículos 53, 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2.000, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo mencionada que había interpretado los mismos, que en los supuestos de estancia irregular se debía ajustar proporcionalmente la imposición de la consecuencia (sanción) de expulsión, quedando ésta reservada únicamente para los supuestos en los que a la estancia irregular se unía algún otro factor que pudiera ser susceptible de valoración negativa.
Sin embargo, la cuestión de la proporcionalidad de la sanción de expulsión ha devenido a ser irrelevante a raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 23 de Abril de 2.015 que revisa el desarrollo en el ordenamiento español de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo; en concreto, esta sentencia tenía por objeto la petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (ante el supuesto de un extranjero en situación irregular al que se le impuso la sanción de expulsión del territorio nacional y que el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de la instancia sustituyó por la de multa), e interpreta los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de Diciembre de 2.008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. La cuestión que planteó el TSJ del País Vasco es si es conforme con la citada Directiva sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta, incompatible con la sanción de expulsión (artículo 57.3 de la L.O. Extranjería).
La primacía del Derecho de la Unión sobre el interno es clara, tal y como se proclamó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 9 de Marzo de 1.978 (Asunto C-106/77, "Amministrazione delle Finanze dello Stato y SpA Simmenthal"), en la que se declaró que "Los Jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional,...
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