ATS 1178/2017, 20 de Julio de 2017

La Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 3ª) dictó Sentencia el 23 de enero de 2017 , en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 28/2016, dimanante a su vez de las Diligencias Previas nº 769/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de El Puerto de Santa María, condenando Alejandro como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.235,20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días para el supuesto de insolvencia acreditada.

En la misma resolución se acordó ordenar la destrucción y comiso de la droga intervenida, y se impusieron al condenado las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dª. Leticia Fontadez Muñoz, en nombre y representación de Alejandro , alegando los siguientes motivos:

1. Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de debate.

2. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas.

3. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la atenuante analógica prevista en el artículo 21.2º del Código Penal .

4. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución .

5. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 368.2º del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso, y subsidiariamente, para el caso de admitirse, solicitó su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El recurrente alega, como primer motivo de casación, quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se alega que la sentencia recurrida prescinde de hacer pronunciamiento alguno sobre la cuestión de la drogodependencia del condenado como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. Se manifiesta que dicha circunstancia se hizo valer como cuestión previa en el juicio oral, y que, aunque no se planteó su valoración en fase de conclusiones definitivas, el Tribunal tenía que haberla apreciado.

2. En relación con la denuncia de incongruencia omisiva, hemos dicho que el impugnante viene obligado con carácter previo, si quiere hacer valer en casación esa queja, a acudir al expediente del art. 161.5º Ley de Enjuiciamiento Criminal reformado en 2009 en sintonía con el art. 267.5 LOPJ que ha ampliado las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia en cuanto guarde silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se ha puesto en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan atinada previsión se quiere evitar que el Tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el camino de un recurso. Ese novedoso remedio está al servicio de la agilidad procesal. Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva ( STS 136/2016, de 24 de febrero , entre otras y con mención de otras muchas).

   Asimismo, hemos dicho de forma reiterada que la incongruencia omisiva, recogida en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha de referirse a cuestiones jurídicas propuestas por las partes y no resueltas en la instancia, entendiendo por tales cuestiones jurídicas las referidas, no a los hechos ni a su prueba, sino a la calificación propiamente dicha (clase de delito, grado de ejecución o de participación, circunstancias modificativas específicas o genéricas, responsabilidad civil, costas, etc.). Se requiere, igualmente, por la jurisprudencia unos requisitos para apreciar tal vicio procesal: a) que se refiera a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones; b) que en el supuesto de existir este planteamiento, no se haya dado por el Tribunal de instancia una respuesta adecuada al tema que se le ofrece, la que puede ser explícita o implícita, ya que la no estimación de lo alegado implica una desestimación implícita; c) aun existiendo el vicio, si la omisión puede ser subsanada por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en casación, por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado; y d) tampoco existe el defecto procesal y sí una desestimación implícita cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte ( STS 819/2015, de 22 de diciembre , entre otras muchas y con mención de otras).

3. Las alegaciones del recurrente deben ser inadmitidas. Como punto de partida, ha de destacarse que no consta que el recurrente acudiera al preceptivo expediente del artículo 161.5º Ley de Enjuiciamiento Criminal , que constituye el presupuesto procesal y jurisprudencial de la válida proposición del motivo invocado.

   Por ello no puede entenderse que el Tribunal de instancia haya incurrido en incongruencia omisiva en su sentencia.

   No obstante, incluso entrando a analizar la alegación de drogodependencia del recurrente, esta Sala ha reiterado que para modificar la responsabilidad criminal a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por el consumo habitual de drogas, o por padecimiento de una adicción a las mismas, debe acreditarse suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado. La dependencia a drogas y bebidas alcohólicas integran la eximente del artículo 20.2º, cuando determinen una disminución de las facultades psíquicas tan importante que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez o del consumo de sustancias tóxicas, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta, al amparo del artículo 21.1º del Código Penal , en relación con el artículo 20.2º, o la simple atenuante del artículo 21.2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adición. La atenuante podrá ser considerada como muy cualificada cuando se aprecie una intensidad especial, disminuyendo la antijuridicidad o la culpabilidad en atención a las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos pueden detectarse.

   Pues bien, el informe aportado al inicio del juicio oral por el recurrente, elaborado por la Delegación de Servicios Sociales y Salud del Área de Bienestar Social del Ayuntamiento de Carmona, evidencia que éste inició en junio de 2016 un tratamiento de deshabituación, y que presenta una historia toxicológica de abuso compulsivo de alcohol y sustancias estimulantes. Sin embargo, resulta imposible establecer con dicha información si en el momento en el que tuvieron lugar los hechos, existía o no algún grado de ingesta de tóxicos, y si de existir la misma, llegaba a generar un grado de alteraciones en capacidades volitivas o cognoscitivas.

   Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ) que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales. Y que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas. En el presente caso, no ha quedado acreditada alteración alguna en las capacidades intelectivas o volitivas del sujeto por efecto de su trastorno de abuso/dependencia de cocaína y alcohol, por lo que no cabe apreciar las circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal invocada.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo del recurso con base en el artículo 885.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo de casación el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución .

1. Se considera que no existe prueba de cargo apta para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de Alejandro , al no existir ningún elemento incriminatorio, puesto que la sustancia que llevaba estaba destinada a su propio consumo y al de sus amigos.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable del delito contra la salud pública por el que ha resultado condenado.

   El Tribunal de instancia consideró acreditado que en el marco del festival de fiesta electrónica "Sunday Breaks Festival Retro and Actual" que se celebra anualmente en El Puerto de Santa María (Cádiz), concretamente en el descampado sito en calle Aqualand s/n, se estableció un dispositivo de control policial de venta de sustancias estupefacientes.

   Sobre las 13.15 horas del día 13 de Junio de 2.015, el indicativo Alfa 10, compuesto por los agentes de la Policía Nacional con TIP NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , que realizaban labores de control en dicho festival, observaron que Alejandro , tras percatarse del dispositivo empezaba a mostrar una actitud sospechosa, motivo por lo que procedieron a darle el alto, y cachearlo. Encontraron entre sus ropas diez bolsas de plástico de color blanco termosellada, que contenían una sustancia pulverulenta, y otra bolsita de color blanca y roja, y dos rocas de color amarillento, así como 185 euros distribuidos en tres billetes de 50 euros, tres billetes de 10 euros y un billete de 5 euros.

   Considera además acreditado el Tribunal de instancia que las referidas sustancias iban a destinarse a su posterior venta, y que resultaron ser 4,935 gramos de cocaína con una pureza del 23,7%, y 5,121 gramos de MDMA con una pureza del 74,6%. El valor que habría alcanzado en el mercado ilícito la sustancia estupefaciente aprehendida al acusado ascendía a 411,73 euros.

   El acusado declaró en el plenario que la sustancia que portaba era para consumo compartido de él y de tres amigos más, dos o tres gramos para cada uno, y que no era para la venta a terceras personas. Sin embargo, el Tribunal de instancia no otorgó credibilidad a la versión del acusado, a la vista de la valoración de la prueba practicada en el juicio oral.

   En particular, para fundamentar la condena del recurrente, el Tribunal de instancia dispuso en concreto de los siguientes medios de prueba:

   (i) La declaración de los agentes de Policía que interceptaron al acusado.

   En particular destaca el Tribunal de instancia el testimonio del Policía Nacional NUM002 , que indicó que no conocía de nada al acusado, y explicó que el día de la detención tenían un dispositivo de seguridad para prevenir la venta de drogas, formado por muchas personas, y que, estando de paisano, observaron al acusado en actitud sospechosa en la entrada de los tornos, mirando a todos los vigilantes con mucha inquietud. Señaló que a la vista de dicha actitud pararon al acusado y le identificaron, procediendo otro compañero suyo a cachearle. Indicó el agente que el acusado dijo espontáneamente que no era consumidor de drogas y que no sabía qué tipo de drogas llevaba. Precisó el agente que no observó que fuera acompañado por otras personas cerca de él o en las inmediaciones, y que a ellos nunca les dijo que la droga que llevaba era para todos.

   En términos similares el agente de la Policía Nacional NUM001 señaló que tampoco conocía de nada al acusado y que intervino en el dispositivo el día de los hechos, de paisano, junto al agente NUM002 . Explicó también que vieron al acusado en actitud sospechosa, encontrándose muy preocupado mirando a todos los vigilantes de seguridad. Añadió que si hubieran percibido o visto que el acusado iba en un grupo de personas y que la droga era para todos lo hubieran hecho constar en el atestado.

   En relación a la alegación del acusado de que la sustancia era para consumo compartido con otros compañeros, con los que iba a entrar en la fiesta, el Tribunal de instancia tiene en cuenta que ambos agentes indicaron no ver a otros acompañantes, y que también señalaron que el acusado les dijo que no era consumidor.

   Los testimonios de los agentes son valorados por la Sala de instancia como veraces, y como totalmente corroborados con el resto de la prueba practicada.

   Conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 , 306/2010 y 77/2016 ), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   (ii) Tiene en cuenta además el Tribunal de instancia la efectiva intervención de droga y el informe relativo a su naturaleza y valor elaborado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

   (iii) Se valoran además las testificales de Teodosio , y Eladio , amigos del acusado, y de Desiderio , hermano del acusado. Los tres explicaron de manera coincidente que acompañaban a Alejandro a la fiesta de música tecno, y que la droga era para todos.

   Sin embargo, el Tribunal no otorgó credibilidad a estos testimonios por las imprecisiones y contradicciones en las que incurrieron. En particular, destaca la Sala que los testigos no supieron precisar cuánta droga habían comprado para todos, y que incurrieran en contradicciones a la hora de concretar si se habían parado o no en el momento en que el acusado fue interceptado por los agentes.

   Esta Sala considera, en definitiva, que el Tribunal de instancia ha percibido y valorado la prueba practicada desde la inmediación, con racionalidad, ponderando adecuadamente los indicios probatorios existentes para apreciar que el acusado Alejandro realizó el acto que constituye el tipo penal de delito contra la salud pública. Así resulta de las manifestaciones de los agentes de la Policía Nacional, y del propio informe relativo a la droga intervenida.

   En particular, no ha quedado probado que la droga que el recurrente tenía en su poder estuviera destinada al consumo compartido al no concurrir los requisitos jurisprudencialmente exigidos a tal efecto.

   Conviene recordar que hemos dicho, entre otras en STS 360/2015 de 10 de junio , entre otras muchas, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable. Ahora bien la aplicación de esta doctrina de creación jurisprudencial, ha quedado sujeta a la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.) Las personas que se agrupan han de ser adictos, con lo que se pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, si bien este requisito se ha suavizado para abarcar a los consumidores habituales, incluidos aquellos que aunque no puedan considerarse adictos en sentido estricto, presentan un patrón que se corresponde con el consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. Todo ello para evitar que la doctrina del consumo compartido quede vacía. 2.) El proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo. 3.) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes. 4.) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales. 5.) Debe tratarse de consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo ( SSTS 1014/2013 de 12 de diciembre o 360/2015 de 10 de junio ).

   De conformidad con lo expuesto, no asiste la razón al recurrente al pretender la aplicación de la doctrina del consumo compartido pues no concurrieron en el supuesto que nos ocupa los diferentes requisitos exigidos a tal efecto y, en particular, el requisito de que: (i) los supuestos consumidores fuesen adictos (ya que ninguna prueba se practicó en tal sentido a excepción de la referida al recurrente en los términos expuestos en los párrafos precedentes); (ii) el requisito de que el consumo fuese a realizarse en lugar cerrado "en evitación de que terceros pudiesen acceder a la distribución o al consumo" (ya que, según relataron el recurrente y los eventuales consumidores, la droga iba a ser consumida en la "fiesta de música tecno"); y (iii) el requisito de que los consumidores fuesen personas ciertas y determinadas (ya que, como dijimos, el Tribunal de instancia no dio credibilidad a los testigos que se declararon destinatarios de la droga ocupada en poder del recurrente en base a las declaraciones plenarias de los agentes actuantes quienes declararon, de un lado, que no vieron al recurrente acompañado en ningún momento sino que lo vieron en situación de alerta "mirando a todos lados, con mucha inquietud" y, de otro lado, que cuando fue identificado y cacheado afirmó de forma espontánea que no era consumidor y desconocía las drogas que portaba).

   Procede en consecuencia la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se alega como segundo motivo de casación la infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas.

1. Se alega como documento acreditativo del error el informe de la Delegación de Servicios Sociales y Salud del Área de Bienestar Social del Ayuntamiento de Carmona. Entiende el recurrente que dicho informe tenía que haber sido valorado por el Tribunal de instancia.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la doctrina de esta Sala (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio , o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. De conformidad con la doctrina invocada, han de rechazarse las alegaciones del recurrente.

Como ya se ha indicado en el Fundamento Jurídico Primero de esta resolución, el contenido del informe de la Delegación de Servicios Sociales y Salud del Área de Bienestar Social del Ayuntamiento de Carmona, no evidencia error alguno del Tribunal de instancia en su sentencia, puesto que se trata de un documento que hace referencia a un tratamiento iniciado un año después de los hechos, y que no evidencia influencia alguna de las adicciones del recurrente en los hechos por los que fue condenado. No se aprecia, a la luz de este documento, error alguno en la valoración de la prueba.

Por ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega como tercer motivo de casación infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la atenuante analógica prevista en el artículo 21.2 del Código Penal .

Esta alegación ya ha sido analizada sobradamente en el Fundamento Jurídico Primero de esta resolución, por lo que nos remitimos a dicha argumentación.

Procede, conforme a las conclusiones alcanzadas en el referido fundamento jurídico, la inadmisión del presente motivo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo de casación, el recurrente alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 368.2º del Código Penal .

1. Se alega que tenía que haberse aplicado al recurrente, a la vista de las circunstancias concurrentes, el subtipo atenuado previsto en el artículo 368.2 del Código Penal .

2. El cauce casacional escogido por la parte recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   En cuanto al subtipo atenuado del artículo 368 del Código Penal , esta Sala, en sentencia nº 714/2016, de 26 de septiembre , ha señalado que el párrafo segundo del referido artículo permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor -que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentada en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

   Como vemos el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010 , en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

   En cuanto a la "menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvalorización del artículo 67 Código Penal , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el Código Penal.

   Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa "y", en lugar de la disyuntiva "o"; desde luego, la utilización de la conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del artículo 368 Código penal no podría aplicarse.

3. Conforme a la jurisprudencia citada, el presente motivo de casación ha de ser inadmitido.

   Los hechos objeto de enjuiciamiento fueron correctamente subsumidos por el Tribunal a quo en el tipo del artículo 368 párrafo 1º por cuanto, en aplicación de la Jurisprudencia apuntada, de un lado, el hecho no puede ser considerado de escasa entidad; y, de otro lado, en el recurrente no concurrieron circunstancias personales que les hiciesen merecedores del trato privilegiado previsto en el párrafo 2º del referido artículo.

   En efecto, tanto en los hechos probados de la sentencia como en la correlativa valoración jurídica de los mismos y de la prueba practicada en el acto del juicio oral se patenta que fueron ocupados en poder del recurrente, ocultos en sus ropajes, 4,935 gramos de cocaína y una pureza del 23,7% y 5,121 gramos de MDMA con una pureza del 74,6% que se hallaban distribuidas en 11 bolistas y dos rocas.

   De conformidad con lo expuesto, no puede estimarse la concurrencia del requisito de la menor entidad del hecho, tanto por la variedad de sustancias estupefacientes intervenidas (MDMA y cocaína) como por la forma de su distribución y cantidad de aquellas. En concreto la gravedad de los hechos se patenta en relación a la sustancia MDMA, pues la cantidad ocupada excedió con mucho del acopio para autoconsumo (3,820 gramos de MDMA puro, es decir, más de 45 dosis de tal sustancia), de conformidad con el Acuerdo No Jurisdiccional del Pleno de esta Sala de 19 de octubre de 2001, que fija el consumo máximo diario en 6 dosis (480 miligramos).

   A tal efecto, en un supuesto semejante en el que fueron ocupados 3,510 gramos de M.D.M.A. en poder del entonces recurrente declaramos la aplicación del artículo 368 párrafo primero del Código Penal , y lo justificamos en que "siendo 80 milígramos la dosis media de abuso habitual, se podrían efectuar más de 40 tomas de tal sustancia, lo que excede con mucho del acopio ordinario de un consumidor, cuya adicción no ha probado".

   Y, en cuanto a las circunstancias personales del recurrente debe advertirse que, pese a lo afirmado por él, no quedó acreditado en el plenario que hubiese actuado a causa de su condición de consumidor y tampoco la concurrencia de ninguna otra circunstancia personal que le haga merecedor del trato privilegiado prevenido en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

   En todo caso, debe recordarse que "hemos dicho, que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado" ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero , entre otras).

   Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se ha de dictar la siguiente: