ATS 1139/2017, 13 de Julio de 2017

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Alicante, se dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 2016, en autos con referencia de rollo de Sala nº 50/2014 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante, como Procedimiento Abreviado nº 240/2012, en la que se condena a:

1) Alberto como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 52.191,75 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de UN AÑO DE PRISIÓN, así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

2) Cosme como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 52.191,75 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de UN AÑO DE PRISIÓN, así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

3) Guillermo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 52.191,75 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de UN AÑO DE PRISIÓN, así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Se absuelve a Gregoria del delito contra la salud pública del que venía siendo acusada.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María Pilar Arnaiz Granda, en nombre y representación de Cosme , con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 368.1 del Código Penal ; y 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no apreciar la atenuante analógica de confesión.

La representación procesal de Alberto , la Procuradora de los Tribunales Doña Lourdes Cano Ochoa, formuló recurso con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal ; y 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículo 66.1.6 y 72 del Código Penal .

La representación procesal de Guillermo , la Procuradora de los Tribunales Doña Adela Gilsanz Madroño, formuló recurso de casación con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 29 del Código Penal ; 3) al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la LOPJ y 24 de la Constitución Española , por la inaplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.6 del Código Penal ; y 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 120 de la Constitución Española , en relación con los artículos 368 y 53.2, ambos del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, interesó la inadmisión de los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo del recurso de Cosme se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

El primer motivo del recurso de Alberto se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

El primer motivo de recurso de Guillermo se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. Considera Cosme que en las actuaciones no existe prueba suficiente que permita desvirtuar su presunción de inocencia respecto a su dedicación al tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud.

   Alberto considera que no existe prueba suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia. En el desarrollo del motivo se afirma que no puede establecerse una conexión entre él y la droga encontrada en los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 . Además, alega que no ha quedado probado que haya realizado acto de venta de sustancias que causen grave daño a la salud.

   Guillermo muestra su discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia. Esencialmente, afirma que no pude relacionarse con la sustancia hallada en el domicilio sito en CALLE000 número NUM000 al no ser su domicilio habitual, sino el de su hermano Jacobo .

2. Como se señala en la STS nº 355/2015, de 28 de mayo , conforme a una reiterada doctrina de la misma la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

3. Se declaran como hechos probados, que desde al menos el 23 de julio de 2012 hasta el 27 de septiembre de 2012, de común acuerdo, los acusados, Alberto , Cosme y Guillermo , se dedicaron al suministro de drogas a pequeños traficantes de la zona norte de Alicante, para que éstos la redistribuyeran a los consumidores finales, así como al suministro a éstos últimos. Para dichas actividades utilizaban las viviendas sitas en la CALLE000 n° NUM000 y NUM001 de Alicante.

   Poco antes de las 12,00 horas del día 23 de julio de 2012, ante las sospechas de una comercialización ilícita de sustancias estupefacientes, por agentes policiales se estableció un dispositivo de vigilancia sobre los domicilios antes citados, dando como resultado que dos personas contactan con Alberto , que se encontraba allí, y que tras golpear la puerta del n° NUM000 se introducen en el n° NUM001 ; saliendo seguidamente Guillermo del n° NUM000 para introducirse en el n° NUM001 . Poco después, las dos personas abandonan el lugar. Agentes de la Policía Nacional interceptaron a esas dos personas, resultando ser Emiliano y Ismael , levantando un acta-denuncia nº NUM002 al primero de ellos por habérsele intervenido un envoltorio con medio gramo de cocaína.

   Sobre las 18,45 horas del día 24 de julio de 2012, se estableció nuevamente un dispositivo policial de vigilancia en torno a las referidas viviendas, dando como resultado que el acusado Alberto , tras entregarle un individuo dinero, se dirigió a la vivienda del n° NUM001 , logrando que otro hombre del interior de la misma, Cosme , le entregara algo, que a su vez entrega al individuo que le dio el dinero. Agentes policiales interceptaron posteriormente al individuo, levantando acta-denuncia n° NUM003 , por haberle sido intervenido una bolsita con sustancia de color blanco, al parecer, cocaína.

   Sobre las 16,00 horas del día 27 de septiembre de 2012, se estableció por agentes policiales otro dispositivo de vigilancia cerca de las viviendas mencionadas, dando como resultado que un individuo se introduce en esa calle y sale poco después, siendo interceptado por los agentes en la calle Turia, resultando ser Jose Enrique , manifestando que había ido a comprar marihuana y que tras tocar la puerta del n° NUM001 de la CALLE000 una persona le dijo que no podía vendérsela porque estaban por allí "los secretas".

   A raíz de esas intervenciones, se solicitó y obtuvo del Juzgado de Instrucción n° 3 de Alicante un mandamiento de entrada y registro de las viviendas de la CALLE000 n° NUM000 y NUM001 y del domicilio particular de Alberto .

   En la entrada y registro del domicilio de Alberto se encontró un recorte de plástico conteniendo marihuana picada, una caja metálica con picadura y cogollos de marihuana, una bolsa de plástico transparente conteniendo tres cogollos de marihuana, una báscula marca Furi, una libreta relativa a dinero y diversas transacciones, una hoja de papel con anotaciones de nombres y cantidades, una navaja, dos cajas de cartón con restos de marihuana y 4.725 euros en efectivo.

   De la entrada y registro en la vivienda de la CALLE000 n° NUM001 de Alicante, utilizada por Alberto y Cosme , resultó el hallazgo de 424,10 euros en efectivo, 130 bolsitas de marihuana con un peso aproximado de 1,5 gramos cada una de ellas, una bolsa con 84 gramos de marihuana, una bolsa con 47 gramos de marihuana, una bolsa con 106 gramos de marihuana, una bolsa con 101 gramos de marihuana, otra bolsa con 101 gramos de marihuana, cuatro bolsas con 100 gramos de marihuana, una bolsa con 100 gramos de marihuana, tres bolsas con 100 gramos de marihuana, 4 bellotas de hachís de aproximadamente 10 gramos cada una, varios trozos de hachís con un peso aproximado de 7 gramos, una bolsa de aproximadamente 20 gramos de cocaína, un envoltorio con un peso aproximado de 9 gramos de cocaína, un envoltorio con un peso aproximado de 11 gramos de cocaína, un envoltorio con un peso aproximado de 3 gramos de cocaína, 4 balanzas de precisión marca Tanita y 2 balanzas de precisión marca Tangent, numerosas bolsitas herméticas de plástico, una caja metálica con varios recortes de plástico, un cuchillo grande con restos de sustancia marrón, un cúter con restos de hachís y un paquete de bolsas de plástico.

   En la entrada y registro de la casa sita en la CALLE000 n° NUM000 , utilizada por Alberto y Guillermo , se encontró un envoltorio de plástico conteniendo en su interior sustancia blanca, al parecer cocaína con un peso aproximado de 123 gramos, una caja de munición conteniendo 40 cartuchos del calibre 9 mm luger marca Magtech y 15 euros en efectivo.

   Según informe analítico del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Alicante, la sustancia de polvo blanca intervenida a Emiliano con un peso de 0,86 gramos, fue identificada como cocaína con una pureza del 75%. Según informe analítico del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Alicante, la sustancia de las 130 bolsitas intervenidas con un peso de 140,1 gramos fue identificada como cannabis sativa con una pureza del 17,5%, la sustancia de las 13 bolsitas con un peso de 1.319,0 gramos fue identificada como cannabis sativa con una pureza del 19%, las 4 bellotas con un peso de 39,3 gramos fueron identificadas como hachís con una pureza del 22,3%, la sustancia intervenida con un peso de 6,0 gramos fue identificada como hachís con una pureza del 25%, el envoltorio de polvo blanco intervenido con un peso de 17,2 gramos fue identificado como cocaína con una pureza del 77,2%, el envoltorio de polvo blanco intervenido con un peso de 10,0 gramos fue identificado como cocaína con una pureza del 79,4%, el envoltorio de polvo blanco intervenido con un peso de 8,2 gramos fue identificado como cocaína con una pureza del 81,0%, el envoltorio de polvo blanco intervenido de peso 3,6 gramos fue identificado como cocaína con una pureza de 76,4%, los restos blancos en las balanzas intervenidas fueron identificadas como cocaína, los restos en el cúter fueron identificados como hachís, la sustancia intervenida con peso de 106,5 gramos fue identificada como cocaína con una pureza del 81,6%, la sustancia vegetal intervenida con peso de 9,1 gramos fue identificada como cannabis sativa con una pureza del 18,7%, la sustancia intervenida con un peso de 1,4 gramos fue identificada como hachís, los restos de polvo blanco en la balanza intervenida fueron identificados como cocaína.

   Los 166 gramos de cocaína alcanzarían un valor en el mercado ilícito de 9.729,26 euros, los 1.506 gramos de marihuana de 7.033,02 euros y los 47 gramos de hachís 634,97 euros.

   El Tribunal de instancia obtiene la conclusión de la participación de los acusados en un delito de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud de los siguientes elementos.

   Las declaraciones en el acto del juicio de los agentes de la Policía Nacional que participaron en las vigilancias e interceptación de compradores, de las actas de entradas y registros a presencia de la Letrado de la Administración de Justicia en las tres viviendas, de las actas de intervención de droga a compradores y de la pericial analítica de las sustancias intervenidas en los domicilios citados.

   El funcionario de la Policía Nacional nº NUM004 manifestó que realizaron varias vigilancias en el entorno de la CALLE000 de Alicante, y que él intervino en esas vigilancias los días 23 y 24 de julio de 2012. El día 23 de julio de 2012, tras presenciar los hechos descritos en los hechos probados, comunicó la presunta transacción de droga a sus compañeros del operativo, los cuales interceptaran a dos varones, interviniendo a uno de ellos un envoltorio, al parecer con cocaína. El día 24 de julio, vio a un hombre que contactó con Alberto , que también estaba en la calle. Éste llamó a la puerta del n° NUM001 , de la que salió Cosme , el cual le dio algo de pequeñas dimensiones a Alberto y éste a su vez se lo entregó al hombre.

   El funcionario n° NUM004 identificó a Guillermo como la persona que vivía en el n° NUM000 de la CALLE000 y al que vio en varias ocasiones en ese lugar. Asimismo, afirmó que fue Guillermo quien salió del número NUM000 y entraba en el NUM001 y luego regresaba al 16 el día 23 de julio. También identificó a Cosme como la persona que el día 24 de julio salió a la puerta del n° NUM001 de la CALLE000 y entregó a Alberto un objeto de pequeñas dimensiones. En relación con los registros, refirió que intervino en el registro de la CALLE000 n° NUM001 , y que allí la droga estaba por todos los lados y había una mesa "como si fuera un supermercado" con dosis, balanzas y dinero por todos lados.

   El funcionario de la Policía Nacional n° NUM005 afirmó que formó parte del dispositivo de interceptación de posibles compradores de sustancias el día 23 de julio de 2012. Interceptó a una persona a la que ocuparon la sustancia recogida en el acta de intervención obrante al folio 104 de las actuaciones.

   La funcionaria de la Policía Nacional nº NUM006 afirmó que los días 23 y 24 de julio de 2012 estaba realizando labores de interceptación de presuntos compradores de drogas y levantó las actas obrantes a los folios 104 y 105 de las actuaciones.

   El funcionario n° NUM007 afirma que también realizaba labores de interceptación y lo hizo el 25 de septiembre de 2012, por la tarde. Afirmó que contactó con una persona que le manifestó que había tenido un problema con su vehículo, que, al parecer, le habían sustraído mientras se dirigía a comprar marihuana. Le manifestó que no le habían querido vender la sustancia porque le dijeron que estaba por allí la Policía. Refirió que participó en el registro de la CALLE001 , encontrándose dinero en la habitación principal dentro de una caja de seguridad y un papel con un recibo del IBI de la CALLE000 n° NUM001 .

   El funcionario nº NUM008 manifestó que estuvo en las labores de interceptación de posibles compradores de droga el día 23 de julio de 2012, reconociendo su firma en el acta de incautación de sustancia a un posible comprador, obrante al folio 104 de las actuaciones. Afirma que intervino en los registros de los tres domicilios. Con relación a la vivienda de la CALLE000 n° NUM001 manifestó que había un montón de dosis preparadas, de marihuana, hachís y algo de cocaína. En el otro domicilio de la CALLE000 se encontró en el patio un cubo con cocaína.

   A continuación, la Sala analiza la declaración testifical de varias personas, Imanol y Conrado , que fueron detenidas cuando trataban de huir por los tejados de la CALLE000 cuando se procedió a entrar y registrar las viviendas. Manifestaron que estaban allí fumando marihuana, si bien no la habían comprado en el lugar.

   Por su parte Jacobo , hermano de Guillermo , niega que éste viviera en el número NUM000 en su de la CALLE000 . Extremo éste que también ratifica el acusado Guillermo . La Sala no credibilidad a dichas afirmaciones por cuanto el agente con n° NUM004 declaró que durante sus vigilancia únicamente vio que Guillermo accedía a dicho domicilio.

   Asimismo, la Sala destaca cómo Jacobo , en su declaración judicial, dijo que " Pelirojo " ( Cosme ) le dejaba un cubo alguna vez, diciéndole que era pintura y se lo daba por la puerta principal, y esto lo hacía sobre todo por la tarde y no todos los días, "a lo mejor una vez a la semana o cada dos semanas".

   La Sala descarta la afirmación de Guillermo de que no residía en el número NUM000 de la CALLE000 . Dicho extremo, negado en el acto del juicio, entra en contradicción con sus manifestaciones en sede de instrucción, en donde designó el mismo como domicilio para las notificaciones y citaciones, manifestando que residía en él.

   Guillermo en el acto del juicio negó que tuviera relación con el tráfico de estupefacientes y respecto al cubo que encontraron los agentes con cocaína, negó tener conocimiento del mismo. Asimismo, manifestó que sólo conocía a Alberto y a Cosme de verlos por la calle. Declaración que entra en contradicción con la del agente arriba reseñado, quien manifestó que vio a Guillermo mantener varias conversaciones con Alberto . Además, el propio acusado en el momento de efectuarse el registro, tal y como se recoge en el acta, entregó a los agentes voluntariamente un cubo blanco de plástico, que según dice, habitualmente lo saca y lo vuelve a guardar en esta vivienda un tal " Alberto ", que se encuentra habitualmente en una puerta blanca cercana a esta vivienda (puerta blanca que se corresponde con el número NUM001 ).

   Con relación al delito tráfico de drogas imputado a Guillermo , su intervención resulta acreditada por las manifestaciones de los funcionarios que efectuaron las vigilancias de la vivienda en que residía, destacando la del agente con número profesional NUM004 ; del acta de entrada y registro efectuada en dicho domicilio, así como por el informe de analítica de las sustancias intervenidas. Guillermo fue visto en una de las vigilancias contactar con Alberto , cuando éste atendía a dos clientes.

   Asimismo, de las declaraciones de los agentes, se constata que el día 24 de julio Cosme fue la persona que salió a la puerta del número NUM001 y entregó a Alberto un objeto de pequeñas dimensiones. Datos que unidos a las manifestaciones efectuadas en sede de instrucción por Jacobo , en donde identificó a Cosme como la persona que dejaba el cubo en el que se encontró la cocaína, y los informes periciales de la naturaleza y calidad de la sustancia intervenida determinan la existencia de prueba suficiente para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia.

   Finalmente, la participación de Alberto resulta de declaración de los agentes que efectuaron las vigilancias los días 23 y 24 de julio de 2012, de las que resulta su participación directa en las transacciones efectuadas esos días.

   En definitiva, partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la participación de Alberto , Cosme y Guillermo en el tráfico ilícito de cocaína, marihuana y hachís. Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia de los acusados, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente.

   Procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Recurso de Guillermo

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 29 del Código Penal .

1. Discrepa con la sentencia por condenarle como autor de un delito contra la salud pública. Considera que en las actuaciones no hay elementos suficientes para considerar que vivía habitualmente en el número NUM000 de CALLE000 y, mucho menos, de que se dedicaba al tráfico de drogas de forma continua y habitual. Afirma que su comportamiento, tal y como quedó reflejado en los hechos declarados probados, era de auxilio mínimo al tráfico de drogas.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim ., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley; es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente; pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

   En relación a la complicidad, como se señala en la STS nº 641/2014, de 1 de octubre y en la STS nº 554/2014 de 16 de junio : en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto unitario de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368.

3. El relato fáctico describe una actividad de tráfico, un concierto entre el acusado y los otros dos condenados para el suministro de drogas a pequeños traficantes, para que éstos la redistribuyeran a los consumidores finales, así como al suministro a éstos últimos, en las viviendas sitas en la CALLE000 n° NUM000 y la correspondiente al número NUM001 de la misma calle. Asimismo, se describe tanto una participación activa en la entrega de una papelina de cocaína el 23 de julio de 2012, como el hallazgo en su domicilio de 106,5 gramos de cocaína con una pureza del 81,6%. Dicho comportamiento integra plenamente uno de los supuestos recogidos en el artículo 368 del Código Penal .

   Se sostiene por el recurrente que la participación sería en calidad de cómplice, dada su mera actuación auxiliar, pero nunca de autor.

   En el caso de autos, el concierto previo y su directa participación en los hechos le convierte en autor o coautor del delito. En efecto, la conducta que se describe en el relato fáctico le sitúa sin duda en el plano de la coautoría rebasando la mera complicidad, reservada en los supuestos de tráfico de drogas para casos excepcionales en los que no se ubica la conducta del recurrente. En el caso, el acuerdo previo, seguido de actos de ejecución, tal como se desprende del hecho probado, supera los límites de la complicidad, pues supone una participación directa en la ejecución, con actos que por sí mismos son favorecedores del tráfico ilegal.

   El motivo se inadmite ex artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la LOPJ y 24 de la Constitución Española , por la inaplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.6 del Código Penal .

1. En el desarrollo del motivo se pone de manifiesto el retraso sufrido en la tramitación de la causa, no achacable al recurrente, de más de dos años. Concretamente, se señala el plazo temporal que abarca desde el 8 de septiembre de 2014, en que se devuelve por la Audiencia el procedimiento al no haberse dado traslado a dos defensas para calificar por parte del juez instructor, y el 28 de octubre de 2015 en que se presenta el escrito de defensa por el legal representante de Gregoria . Y, nuevamente, desde que se devuelve la causa a la Audiencia el 9 de noviembre de 2015, hasta que se celebra el juicio el 26 de septiembre de 2016.

2. Hemos dicho en la STS 598/2014, de 23 de julio , tras promulgarse la actual redacción del artículo 21.6 del CP en el año 2010 : «La Jurisprudencia ha tratado de definir el alcance de los presupuestos típicos de dilación extraordinaria de la tramitación del procedimiento y del carácter indebido de la misma, así como ausencia de atribuibilidad al inculpado y relación con la complejidad de la causa.

   1. La nota de extraordinariedad en el retraso se configura de naturaleza totalmente empírica y como algo que no cabe un concepto meramente normativo que implique atenuante para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite ( SSTS nº 199/2012 de 15 de marzo ; nº 1158/10 de 16 de diciembre ).

   2. En cuanto a la exigencia típica de que la dilación sea indebida dijimos en la citada STS 990/2013 que: debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijéramos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo. La falta de justificación no debe considerarse como correlato ineludible con eventualidades responsabilidades profesionales de los sujetos del procedimiento. Como tampoco cabe excluir la nota de indebida por la mera alusión a deficiencias estructurales de la organización del servicio judicial.

   3. De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cuál ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional, sino el comportamiento del propio acusado provocando las dilaciones.

   4. Se ha discutido si existe la carga procesal de denunciar la demora en la tramitación al tiempo de incurrir el procedimiento en aquélla. El TC remite a la jurisdicción ordinaria la decisión al respecto ( STC 78/2013 ) pero, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, proclama que la exclusión de la atenuante bajo la argumentación de exigencia de esa carga no puede calificarse de arbitraria, siquiera lo debatido fuera en esa ocasión el carácter muy cualificado de la atenuante, que había sido desechado.

   5. Procesalmente es carga del que pretende la atenuante al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia ( STS 126/2014 de 21 de febrero )».

3. Aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto, el motivo no puede prosperar. Del examen de la causa resulta que respecto al tiempo transcurrido desde que llegó la causa a la Audiencia, en noviembre de 2015, hasta que se dicta la correspondiente sentencia, se dictó resolución de admisión de prueba, se efectuó el señalamiento primeramente para el 22 de septiembre de 2016, trasladándose la fecha de juicio al día 9 de septiembre de 2016 y celebrándose el juicio finalmente el 29 de septiembre de 2016. En cuanto al periodo transcurrido durante la instrucción, se puede decir que la paralización más significativa fue el transcurrido para que una de las defensas formulara escrito de conclusiones provisionales. De lo expuesto, se constatan ciertas ralentizaciones de la tramitación, ahora bien, carecen de entidad suficiente a los efectos de apreciar dilaciones indebidas, que requieren, no olvidemos, la existencia de "dilaciones extraordinarias".

   En todo caso, la apreciación de la atenuante carecería previsiblemente de efecto práctico alguno, al imponerse la pena en la mitad inferior.

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el art. 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 120 de la Constitución Española , en relación con los artículos 368 y 53.2, ambos del Código Penal .

1. Se critica la fundamentación de la pena impuesta, que considera un puro formulismo retórico y hueco, que mal se compadece con las cantidades intervenidas (unos 128 gramos de cocaína pura, 1.506 gramos de marihuana y 47 gramos de hachís) y con la ausencia de antecedentes policiales y por tanto penales del acusado; al igual que la responsabilidad personal subsidiaria, el máximo que permite el artículo 53 del Código Penal , a pesar de que la pena se impone en el grado mínimo.

2. En cuanto al deber de motivación de la pena hemos dicho, entre otras, en SSTS. 577/2014 de 12 de julio y 93/2012 de 16 de febrero , que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida.

   Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

   En cuanto a la posibilidad de revisión de la extensión de la pena hemos afirmado, entre otras en sentencia 288/2016, de 7 de abril , que sólo cuando el Órgano judicial sentenciador omita todo el razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable).

3. El motivo no puede prosperar.

   El Tribunal de instancia, dentro del margen punitivo previsto para el delito de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud, impone a los condenados la pena de cuatro años de prisión y multa de 52.191,75 euros -el triple del valor de la sustancia incautada- con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un año de prisión, en atención a la entidad y gravedad de los hechos y cantidad de sustancia intervenida. Estamos ante la actuación conjunta de varias personas, quienes de forma habitual -como lo denotan los efectos e instrumentos incautados en una de las viviendas- se dedicaban a la distribución de sustancias ilícitas.

   Consecuentemente, la Sala de instancia ha razonado la extensión de la pena impuesta. Por lo demás, el periodo señalado como responsabilidad personal subsidiaria, es acorde con la entidad de la multa (más de 50.000 euros), por lo que la determinación hecha por el Tribunal de instancia resulta ponderada.

   En consecuencia, la Sala de instancia razona conforme a varios factores la cantidad de pena que le debe corresponder al acusado motivando la pena de forma adecuada, sin que se aprecie, en ello, atisbo alguno de arbitrariedad. Por su parte, el recurrente no ha alegado circunstancia personal alguna que deba ser tomada en consideración a efectos de la individualización de la pena. Sin que el hecho de carecer de antecedentes tenga la relevancia pretendida por él.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Recurso de Alberto

El segundo motivo de su recurso se formula al amparo del artículo 849.1 la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368.1 del Código Penal e inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal .

1. Considera que debió apreciarse el tipo atenuado. Afirma que su actividad de venta al menudeo y a un determinado grupo de personas que no alcanza la media docena constituye una actividad de escasa entidad. De otra parte, ha de tomarse en consideración que está envuelto de una grave dependencia a las sustancias estupefacientes.

2. De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala (STS 28-6-2012 ), a los efectos del art. 368.2 Código Penal , en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).

3. La decisión de la Sala de no calificar los hechos como de escasa entidad ha de ratificarse en esta instancia. El recurrente prescinde de los hechos declarados probados, de los que se evidencia una reiteración en el comportamiento de los acusados, quienes se dedicaban con habitualidad al tráfico ilícito de estupefacientes. Comportamiento que se evidencia no solo de las transacciones observadas por la Fuerza Pública, sino por la cantidad y variedad localizada en los domicilios registrados, encontrándose un número relevante de dosis, así como el hecho acreditado de la tenencia por los acusados de diversos útiles para el tráfico, como son recortes circulares, balanzas de precisión, libreta relativa a dinero y diversas transacciones, una hoja de papel con anotaciones de nombres y la gran cantidad de dinero en metálico existente en el domicilio del ahora recurrente.

Por tanto, de acuerdo con la sentencia recurrida, no puede aceptarse que concurran los elementos que determinan la previsión del tipo privilegiado del artículo 368.2 del Código Penal .

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 66 y 72 del Código Penal .

1. En el desarrollo del motivo se alega que no debió aplicarse la pena privativa de libertad más allá del límite inferior previsto por la ley, dada la ausencia de antecedentes penales y la escasa entidad de los hechos. Denuncia falta de motivación de la pena impuesta, tanto de la pena privativa de libertad, como de la pena de multa, que no se corresponde en su gravedad con la pena de prisión y para la que se ha tenido en cuenta tanto las drogas que causan grave daño a la salud, en que la multa puede llegar al triplo del valor de la droga, como las que no lo causan, en cuyo caso la multa solo puede llegar al duplo. También critica el recurso la falta de motivación de la imposición de la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa.

2. Se trata de la misma pretensión que la resuelta en el fundamento jurídico cuarto, a cuyo contenido nos remitimos para evitar reiteraciones.

Cabe precisar respecto a la pena de multa que la actividad desarrollada por el recurrente tiene por objeto sustancias que causan grave daño a la salud y sustancias que no causan grave daño a la salud. Estamos en presencia de un concurso de normas, por lo que debe aplicarse el artículo 8-4º del CP , y en consecuencia el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor ( STS 912/16 ) siendo por tanto aplicable en este caso la pena correspondiente a las sustancias que causan grave daño a la salud, por lo que la pena de multa sería la del tanto al triplo del valor de la droga aprehendida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 377 del Código Penal .

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Cosme

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la atenuante analógica de confesión.

1. Considera que debió haberse apreciado la atenuante analógica de confesión al haber reconocido en el acto del juicio su dedicación al tráfico de sustancias que no causan un grave daño a la salud.

2. Respecto de la circunstancia atenuante de confesión ( artículo 21.4º CP ) hemos dicho que sus apreciación exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Tendrá que producirse un acto de confesión de la infracción delictiva. b) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. c) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. d) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. e) La confesión habrá de hacerse ante autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla. f) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( STS 268/2016, de 5 de abril , entre otras muchas).

   La atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal , pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley. En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. La circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar, de alguna forma, el orden jurídico perturbado por la comisión del delito.

3. El motivo ha de inadmitirse.

   En el caso concreto, el Tribunal de instancia descarta la apreciación de la atenuante por cuanto durante la fase de instrucción negó su participación en los hechos enjuiciados; y en el acto de juicio reconoció únicamente haber vendido marihuana. Esto es, su reconocimiento de los hechos es parcial, lo que convierte la supuesta confesión en inveraz, siendo que existen pruebas de cargo suficientes para considerar que el encausado vendía marihuana, hachís y cocaína, hallándose en el domicilio de la CALLE000 n° NUM001 de Alicante cantidad suficiente de estas sustancias para entenderlas preordenadas al tráfico. En segundo lugar, la Sala descarta la aplicación de la atenuante por no haber aportado el recurrente dato relevante acerca de la participación de los otros encausados en los hechos, ni en la fase de instrucción ni en el plenario.

   Decisión de la Sala que ha de ratificarse en esta instancia. El recurrente efectuó una confesión tardía de los hechos; en el acto del juicio oral. Confesión que cabe calificar de incompleta, solo admite parte de los hechos. Además, no aportó datos relevantes a los efectos de esclarecer los hechos y la participación del resto de los acusados. En definitiva no concurren los requisitos necesarios para apreciar la atenuante análoga a la de confesión.

   Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: