ATS 1175/2017, 13 de Julio de 2017

La Audiencia Provincial de Valencia (Sección 5ª) dictó Sentencia el 28 de marzo de 2017 , en el Procedimiento Sumario Ordinario n.º 89/2016, dimanante a su vez del Procedimiento de Sumario Ordinario nº 1/2015 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Valencia, en virtud de la cual se condenó a Marino como autor responsable de un delito de abuso sexual continuado, con penetración y prevalimiento, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de siete años y seis meses de prisión, y las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Vicenta ., tanto a su persona, como al domicilio de su residencia, lugar de trabajo o estudios, o de permanecer intencionadamente en los lugares donde habitualmente se encuentre, o en sus proximidades, y la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio por tiempo de quince años.

Además se acordó imponer a Marino por tiempo de seis años la medida de libertad vigilada, y la prohibición de aproximarse o comunicarse con Vicenta .

Y se condenó a Marino a abonar a Vicenta . la cantidad de 15.000 euros para el pago de la responsabilidad civil.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Silvia Ayuso Gallego, en nombre y representación de Marino , alegando los siguientes motivos:

1. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infringirse el artículo 181.1 º, 3 º y 4º del Código Penal .

2. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

3. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la segunda instancia penal.

Remitidas las actuaciones para informe, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso, y subsidiariamente, para el caso de admitirse, solicitó su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Como segundo motivo de casación, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

1. Considera que no existe prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia de Marino , al sustentarse la condena esencialmente en la declaración de la víctima. Alega el recurrente que dicha declaración carece de credibilidad, puesto que Vicenta . es "una mentirosa compulsiva", como resulta, a su juicio, de la prueba practicada.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado prueba suficiente para considerar que Marino es responsable del delito de abuso sexual continuado, con penetración y prevalimiento, por el que ha resultado condenado.

   El Tribunal de instancia considera acreditado que Marino convivía con su pareja sentimental Celia en Valencia, y con ellos convivía también un hija en común, tres hijos de Celia ., así como dos sobrinas menores de ésta, sobre quienes Celia . ostentaba la tutela, ya que su hermana y madre de las menores tenía una discapacidad del 92% y no podía atenderlas.

   Es hecho probado que Vicenta . es una de las sobrinas de Celia ., que convivían en el hogar familiar. Cuando Vicenta . tenía 13 años de edad, a partir de finales de 2011, Marino empezó a hacerla objeto de sus deseos sexuales, aprovechando que la menor lo veía como un padre que no tenía. El acusado se acercaba físicamente a ella, le daba besos cerca de los labios, le acariciaba, le tocaba el pecho y las nalgas. Un día no determinado del mes de marzo de 2013, cuando la menor contaba con 14 años de edad, en el dormitorio de Marino , aprovechando que estaba Vicenta . a solas con él, mantuvieron relaciones sexuales completas, con penetración vaginal, lo que volvió a repetirse con posterioridad en un día no determinado del verano de 2013, también en el domicilio familiar cuando el resto de la familia se encontraba en el parque.

   Se considera también acreditado que en el mes de septiembre de 2014, cuando Marino iba a marcharse a Zaragoza con la menor Vicenta ., su pareja tuvo una crisis de ansiedad que motivó que llamase a la Policía Local, que se personó en su domicilio, y a los que ésta manifestó que Marino iba a fugarse con su sobrina menor, de quien ella tenía la tutela. Este episodio motivó que los agentes se percataran de lo anormal de la situación familiar, y dio lugar a que la menor relatara lo sucedido, presentando finalmente su abuelo materno denuncia ante el Juzgado de Guardia de Valencia el 8 de septiembre de 2.014. En 15 de mayo de 2015 el Ministerio Fiscal también formuló denuncia por los mismos hechos.

   Además resulta acreditado que como consecuencia de estos hechos Vicenta . presenta baja autoestima, tristeza, menor poder de control, estrés postraumático, fracaso escolar, sentimientos de culpa, desconfianza, hostilidad hacia la familia, dificultades de relación de pareja, trastornos del sueño e interferencia en su desarrollo sexual, por lo que precisa asistencia psicológica.

   En los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida se explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario, y el juicio deductivo mediante el cual el Tribunal forma su convicción. En particular, para fundamentar la condena del recurrente el Tribunal de instancia tuvo en cuenta los siguientes medios de prueba.

   (i) La declaración de la víctima constituye la prueba de cargo esencial para el Tribunal de instancia, que la valora como totalmente creíble, y revestida de la necesaria verosimilitud. Entiende el Tribunal que el relato de los hechos que realiza la víctima se mantiene sustancialmente en el tiempo, sin incurrir en contradicciones.

   Según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo así como la del Tribunal Constitucional, la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

   La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( STS 630/2016, de 14 de julio ).

   El Tribunal de instancia analiza y valora el testimonio de Vicenta . racionalmente, desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

   En cuanto a la credibilidad subjetiva, el Tribunal de instancia tiene en cuenta que la relación de la menor con el acusado era cercana, al ser la persona en la que se apoyaba en un marco familiar que era conflictivo. Señala la Sala de instancia que no se aprecian móviles espurios de la víctima hacia el acusado, puesto que contar los hechos le ha supuesto graves consecuencias en su ámbito familiar. Por ello se otorga plena credibilidad subjetiva al testimonio de la víctima.

   En cuanto a la credibilidad objetiva del testimonio de la víctima, el Tribunal de instancia considera que el relato que ofrece es verosímil e internamente coherente, lógico y taxativo. La víctima relató en el juicio oral que cuando cumplió doce años, Marino se mostraba más comprensivo con ella, y que se sentía enamorada de él. En ese momento el acusado empezó una aproximación física a Vicenta ., que ésta encontraba extraña, puesto que Marino le daba masajes en la espalda, le tocaba el pecho, el culo, y los genitales, hasta que, finalmente, cuando la víctima tenía catorce años, terminó pidiéndole que mantuvieran relaciones sexuales completas. Vicenta . relató que se sentía asustada, pero que el acusado la desnudó en la cama de su dormitorio, aprovechando que estaban solos en casa, se puso sobre ella, le tocó por todos sitios, llevando a cabo la penetración, momento en el que la prima de la víctima entró en la vivienda, por lo que él se fue rápidamente, y ella disimuló estar duchándose, dándose cuenta de que había sangrado.

   Explicó Vicenta . también otro episodio en el que se produjo otra relación sexual completa, en verano de 2.013, en la vivienda, aprovechando que estaban con la familia en el parque. Señaló que ambos subieron a preparar la cena, y él hizo lo mismo que la vez anterior: la llevó al dormitorio, la desnudó, la tumbó boca arriba y llevó a cabo la penetración, y cuando terminaron, bajaron disimulando.

   Como indicó el Tribunal de instancia, el testimonio de la víctima resulta avalado también por los restantes elementos periféricos que lo confirman, y que se describirán a continuación.

   Además tiene en cuenta también el Tribunal de instancia la persistencia en la incriminación, al explicar Vicenta . los hechos con detalle durante las distintas fases del procedimiento, manteniendo la narración de lo acontecido sustancialmente.

   (ii) Valora el Tribunal como elementos corroboradores de la versión de los hechos de Vicenta ., la declaración de los amigos de la víctima, Jose Ángel y Virtudes que, a juicio de la Sala, se mostraron sinceros, espontáneos y objetivos.

   Jose Ángel explicó que Vicenta . le contó llorando, sin detalles específicos que sufría abusos físicos y también sexuales, y que en concreto, su tío Marino , le había agredido sexualmente en dos ocasiones, mediando entre ambos sucesos unos seis meses.

   En los mismos términos describió Virtudes lo que la víctima le había contado.

   Entiende el Tribunal que ambos testimonios vienen a confirmar que la menor les contaba lo que sucedía, y que lo hacía afectada, llorando, y que tales abusos eran la causa por la que se escapaba de casa, y por la que en determinados momentos tenía comportamientos poco comunes.

   (iii) Destaca también como elemento corroborador la declaración testifical de los Policías Locales NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 que, a juicio del Tribunal, fueron testigos cualificados, al no tener relación alguna con los hechos.

   Explicaron los agentes que llevaron a cabo la intervención al ser requeridos por Celia ., que a su vez les manifestó que el acusado se había fugado con la menor. Los agentes indicaron que Celia . les dijo que su pareja tenía una relación con su sobrina de índole sexual y que ambos se iban a fugar a Zaragoza.

   Precisaron los agentes que observaron una situación anormal, que podía implicar posibles abusos una menor.

   Además, en concreto, las agentes NUM002 y NUM003 , que se entrevistaron posteriormente con la víctima, explicaron que Vicenta . se mostraba inicialmente reticente a explicar qué le pasaba y que finalmente se derrumbó y contó lo que le sucedía, muy nerviosa.

   (iv) Tiene en cuenta también el Tribunal la testifical del abuelo de la menor, que además interpuso la denuncia contra el acusado el 8 de septiembre de 2014. El abuelo manifestó que no sabía exactamente qué había sucedido, porque su nieta no se lo había contado, pero que el acusado trataba a la menor como si fuera su novia.

   (v) Valora también el Tribunal el informe psiquiátrico de Vicenta ., así como a la declaración como testigo-perito de la psiquiatra que elaboró el referido informe. La psiquiatra explicó que su intervención vino motivada por un intento de suicidio de Vicenta . hacia el mes de mayo de 2013, que la doctora no relacionó con abusos, porque la menor no verbalizó nada. Señaló no obstante la doctora que le pareció muy extraña la actitud del acusado, tío de la menor, con actitudes como oponerse férreamente a que ésta tuviera novios.

   (vi) Otorga además importancia el Tribunal a la prueba pericial practicada por la médico forense y por tres psicólogas, puesto que destacaron la capacidad de entendimiento y comprensión de la víctima a la hora de referir las situaciones vividas y de relatar de manera clara y comprensible la situación que dijo haber sufrido durante los años que estuvo bajo la custodia de sus tíos.

   En particular, se afirma en el informe forense que la circunstancia de que Vicenta . presente rasgos de conducta desadaptada no implica que lo manifestado en relación al contacto sexual con el marido de su tía pueda ser falso.

   Y destaca también el Tribunal de instancia el informe del servicio de atención psicológica a menores víctimas de abusos sexuales y menores, dependiente de la Dirección General del Menor de la Consellería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana, que analiza las secuelas de Vicenta .

   Concluyen los referidos informes que el relato de Vicenta . es verosímil, y destacan el coste psicológico que representa para la víctima el hecho de mantener una versión falsaria, dadas las consecuencias que para ella suponen en seno de su familia. Por ello los peritos otorgan credibilidad a la versión de los hechos de la víctima.

   (vii) También se valora la declaración de Marino , que negó los hechos. El Tribunal considera inverosímil su declaración, y concluye que carece de valor exculpatorio en sí misma, al ser totalmente incompatible con la contundente prueba de cargo practicada.

   En definitiva, y como se ha expuesto, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, totalmente apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia de Marino . En concreto, es prueba de cargo la declaración de la víctima, corroborada con las declaraciones de los testigos y con las periciales obrantes en autos. Esta Sala ha de concluir que el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el acusado realizó los hechos que constituyen el tipo penal de delito de abuso sexual continuado, con penetración y prevalimiento, por el que ha resultado condenado.

   Procede en consecuencia la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo de casación, se alegó infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la segunda instancia penal.

1. Según el recurrente, la sentencia infringe su derecho a una doble instancia penal, puesto que, a su juicio, tiene derecho a interponer previamente al recurso de casación, un recurso de apelación, como prevé la Ley 41/2015, que establece la segunda instancia penal. Entiende, en consecuencia, que tenía que habérsele permitido el acceso a un recurso efectivo de apelación, al estar previsto por la referida Ley 41/2015.

2. El derecho al recurso está comprendido dentro del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución , pero siempre que se trate de recursos previstos en la ley, pues no permite habilitar medios de impugnación al margen de lo regulado en las leyes.

   La Sentencia del Tribunal Constitucional número 88/97, de 5 de mayo , señala que aunque el acceso a los recursos legalmente establecidos forma parte de la tutela judicial efectiva, este derecho no queda vulnerado cuando el recurso interpuesto es inadmitido por el órgano judicial competente en virtud de la concurrencia de algunas de las causas legalmente previstas al efecto, añadiendo la citada sentencia del Tribunal Constitucional que la interpretación de las normas que contemplan causas de inadmisión de recursos es competencia exclusiva de los Jueces y Tribunales ordinarios.

   Sobre la retroactividad de las leyes, el Tribunal Constitucional (sentencias 149/1995 de 16 de octubre y 374/1993 de 13 de diciembre ) recuerda que el fenómeno de la retroactividad es posible si la propia ley lo autoriza.

   Conviene recordar que las leyes procesales no son leyes penales, por lo que no es posible el efecto retroactivo de las mismas, sino que únicamente son aplicables a los procedimientos en vigor con arreglo a las circunstancias establecidas para el procedimiento aplicable.

   La STS 1336/2011, de 12 de diciembre señala que, el artículo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable con carácter supletorio, por prescripción del artículo 4 de la misma ley , dispone que salvo que se establezca otra cosa en las disposiciones legales de Derecho transitorio, los asuntos se sustanciarán siempre con arreglo a las normas procesales vigentes, que nunca serán retroactivas.

3. A la vista de lo anteriormente expuesto, las alegaciones han de ser inadmitidas.

   Para abordar esta cuestión, se hace necesario partir de que el artículo 847.1 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha sido reformado por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que introduce, entre otros extremos, la segunda instancia penal. La referida reforma entró en vigor el seis de diciembre de 2015 ( Disposición final cuarta de la Ley 41/2015 ), siendo determinante que en la Disposición transitoria única de la Ley 41/2015, se establezca que se aplicará "a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor".

   Por lo tanto, la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al amparo de la cual son recurribles en casación las Sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, no puede incidir, en virtud de la Disposición transitoria referida, sobre un proceso, como el que nos ocupa, incoado antes de que entrase en vigor la modificación referida, en concreto, en fecha 8 de septiembre de 2014.

   En conclusión, la modificación legal operada por la Ley 41/2015 no puede tener efectos retroactivos sobre el presente procedimiento, al no estar previsto expresamente en su Disposición transitoria, única posibilidad que posibilitaría que esta Sala conociese sobre el fondo del recurso de casación interpuesto. No pudiéndose invocar, ante dicha falta de previsión, el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, ya que no estamos en el ámbito de la normatividad penal sustantiva, sino de la procesal penal, donde la redacción del artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vigente y aplicable al procedimiento del que estamos tratando, establecía que "contra la sentencia dictada en apelación no cabrá recurso alguno".

   Procede, pues, inadmitir el motivo analizado de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como primer motivo de casación, se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender infringido el artículo 181.1 º, 3 º y 4º del Código Penal .

1. Se considera que no concurren los elementos del tipo penal de abuso sexual con penetración y prevalimiento.

   En particular, se cuestiona la aplicación del apartado tercero del artículo 181 del Código Penal , al entender que no existe prueba de que Marino tuviera una situación de superioridad con Vicenta ., puesto que, a juicio del recurrente, no existe prueba de la vulnerabilidad de la víctima.

2. El cauce casacional escogido por la parte recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. De acuerdo con el relato de hechos probados, el acusado, en el periodo en que la menor tenía entre trece y quince años obtenía, sin actuar con violencia o intimidación, el consentimiento sexual de la menor, sometiéndola a tocamientos por todo su cuerpo, y llegando a consumar la penetración hasta en dos ocasiones. Resulta además acreditado que el acusado ejercía con la menor el papel de padre de hecho, al encontrarse la víctima acogida en la familia, por tener atribuida su tutela la pareja del acusado.

   Se dieron por tanto una serie de actos que atentaron contra la libertad sexual de la víctima, sin mediar violencia o intimidación, prevaliéndose el acusado de su situación de superioridad, y llegando, como se ha señalado, a producirse acceso carnal por vía vaginal. Concurren todos los elementos del tipo penal del artículo 181.1 , 3 y 4, en su redacción dada por la LO 11/1999 .

   La situación fáctica propia del prevalimiento, concebida jurisprudencialmente como una agravación punitiva, se fundamenta en la facilidad que proporciona para la ejecución del hecho delictivo la situación de superioridad o parental que concurra en el caso concreto, lo que implica que la conducta delictiva sea perpetrada con un plus de antijuricidad y de culpabilidad que justifica la exasperación de la cuantía de la pena ( STS 657/2016, de 19 de julio ).

   En el presente caso existe la relación de superioridad, pues como se desprende del relato de hechos probados, la menor veía al acusado como el padre que no tenía, y éste se valió de tal situación, con la confianza propia de dicha relación, y de la convivencia, para llevar a cabo las conductas ilícitas.

   Por todo lo expuesto, ha de concluirse que los hechos están correctamente subsumidos en el tipo penal aplicado por el Tribunal de instancia.

   Procede, por tanto, la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se ha de dictar la siguiente: