ATS 1121/2017, 6 de Julio de 2017

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 3ª), en el Rollo de Sala nº 1603/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 3248/2014, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrejón de Ardoz, se dictó sentencia de fecha 22 de diciembre de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Rosalia , como autora responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el artículo 368.1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso y destino legal de la droga incautada y multa de 3.300 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de dos meses, condenándola al pago de las costas procesales".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Rosalia , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Alfredo Gil Alegre.

La recurrente alega como motivos del recurso:

1. - Vulneración de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24 de la Constitución .

2. - Infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. - Quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva y falta de motivación y claridad en los hechos probados.

4. - Quebrantamiento de forma, con base en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse denegado una diligencia de prueba propuesto en tiempo y forma.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

A) Alega la recurrente, en el tercer motivo de su recurso, quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva, falta de motivación y de claridad en los hechos probados.

Denuncia, reiterando los argumentos desarrollados en el primer y segundo motivos del recurso, que la sentencia no precisa la diferencia entre el peso neto y el peso bruto de la droga.

2. Esta Sala viene afirmando de forma constante (STS 54/2009, de 22 de enero ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia ( STS de 9 de marzo de 2010 ).

   La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( STS de 11 de febrero de 2014 ).

3. Describen los hechos probados que el día 23 de octubre de 2014 se detectó en el aeropuerto de Madrid-Barajas un paquete postal sospechoso, remitido por Leoncio NUM000 , departamento NUM001 , CP 1033, Buenos Aires (Argentina) y destinado a Celsa , calle Cal, número 1, bajo, Bar Mi Taberna, CP 28850, Torrejón de Ardoz. El paquete, cuyo contenido declarado eran unos impresos, fue detectado por la Unidad de Análisis de Riesgo de la Guardia Civil en el almacén de correos del centro de Carga Aérea del Aeropuerto Madrid-Barajas, procediendo a su examen por rayos X y posterior incisión, descubriéndose impregnado en los folios una sustancia, que sometida al narco-test, dio positivo en cocaína.

   Sobre las 10:40 horas del día 27 de octubre de 2014 se estableció un dispositivo policial por los agentes de la Guardia Civil, para la entrega vigilada, previa autorización por el Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid, mediante auto de 24 de octubre de 2014 , acudiendo una de los agentes, caracterizada como repartidora de Correos, al establecimiento de Torrejón de Ardoz, donde Rosalia recepcionó el paquete, firmando la hoja de entrega, resultando detenida en ese momento por uno de los funcionarios que se encontraba en el local.

   Tras la apertura y análisis del paquete, diligencia autorizada y llevada a cabo por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrejón de Ardoz, se comprobó que contenía, en un sobre de plástico transparente, 24 plantillas en inglés, que estaban precintadas, con un peso bruto de 306 gramos, estando impregnadas todas ellas de cocaína, con un porcentaje de impregnación del 26,3 por ciento, lo que supone un peso total neto de 80,478 gramos de cocaína pura.

   El precio aproximado en el mercado clandestino de la cocaína aprehendida alcanzaría la cantidad de 38,11 euros por gramo, según la tabla de valoración emitida por el O.C.N.E. del Cuerpo Nacional de Policía.

   En los Razonamientos Jurídicos Primero y Segundo el Tribunal desarrolla de manera exhaustiva el análisis de la prueba practicada para la acreditación de los hechos y la autoría de la acusada y dedica buena parte de la argumentación a responder sobre la alegación que efectuó la defensa acerca la ruptura de la cadena de custodia, refiriéndose para ello a la documental obrante en autos y a la testifical y pericial practicada.

   De la lectura del motivo, lo que se desprende es que, lejos de alegar un verdadero vicio in iudicando, la recurrente discrepa de la valoración que el Tribunal ha realizado de la prueba de la que dispuso para dictar la condena y más concretamente, para llegar a la conclusión de que la droga incautada fue la analizada, descartando la ruptura de la cadena de custodia.

   No es por tanto ésta la vía adecuada para tratar la cuestión. Nos remitimos al Razonamiento Jurídico Tercero en el que estudiaremos la suficiencia de la prueba practicada para la acreditación de la cantidad de la droga y su pureza, al haber sido alegada en aquel apartado la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías por la recurrente.

   Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Alega la recurrente, en el cuarto motivo de su recurso, quebrantamiento de forma, con base en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse denegado una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

Desde el primer momento se impugnó la pericia sobre la droga, se solicitó una nueva pericia, y ello fue denegado por la sala, expresando que podían "los peritos en el acto del juicio, informar y aclarar todo lo que se necesite sobre el informe."

2. Esta Sala ha recordado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 405/2016, de 11 de mayo ), la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (artículo 24.2 ) y los Convenios Internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento Jurídico por vía de ratificación ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), pero también ha señalado, de modo continuado y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia del Tribunal Constitucional 36/1.983 de 11 de mayo , 89/1.986 de 1 de julio , 22/1.990 de 15 de febrero , 59/1.991 de 14 de marzo y S.T.S. Sala 2ª de 7 de marzo de 1.988 , 29 de febrero de 1.989, 15 de febrero de 1.990, 1 de abril de 1.991, 18 de septiembre de 1.992, 14 de julio de 1.995 y 1 de abril de 1.996), que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su necesidad y posibilidad.

   El reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a su admisión, la pertinencia de las pruebas propuestas "rechazando las demás" ( artículo 659 y concordantes de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y en cuanto a su práctica, la necesidad de las pruebas admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o indebidas dilaciones, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como suspensiones irrazonables. La denegación no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

   Consecuencia de lo anterior, y en su desarrollo, la doctrina jurisprudencial de esta Sala viene exigiendo una serie de requisitos para la impugnación casacional por esta vía:

   1. La diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma. Si se trata de testigos, con expresión de nombre, apellidos, domicilio y residencia, conforme al artículo 656 de la Ley procesal , bien de forma expresa o como adhesión al escrito de calificación propuesta por otra parte procesal.

   2. La prueba debe ser declarada pertinente por el Tribunal y haber sido programada su celebración para el juicio oral, en el caso de que el recurso se interponga por falta de práctica de la prueba en el juicio.

   3. La parte recurrente debe haber reclamado la subsanación de la falta ( artículo 849 5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), impugnando la inadmisión. Los distintos procedimientos previstos en la Ley procesal dan lugar a distintos soluciones legales como respuesta procesal obligada de la parte en caso de denegación de la admisión de una prueba pues, mientras en el procedimiento ordinario, el artículo 659 exige la protesta sin señalar plazo para ejercitarla, en el Abreviado, por el contrario, los artículos 785 y 786.2 exigen la reproducción de la petición de prueba en el juicio oral y, caso de nueva denegación, la formulación de protesta.

   4. Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado o, en su caso, se ha denegado la suspensión del juicio oral pese a su incomparecencia. Este requisito se ha matizado y no juega con la misma intensidad en todos los supuestos, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que puede deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial. En todo caso, no se trata de un presupuesto formal pues lo que se pretende a través de este requisito es posibilitar el juicio de pertinencia tanto del Tribunal de instancia, al adoptar su decisión, como del Tribunal de casación al revisarla.

   5. Que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización hasta el límite que permita el derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.

   6. En caso de denegación en el juicio de la práctica de una prueba previamente admitida, se exige conforme a lo prevenido en el citado artículo 884.5º de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con carácter general para los motivos de casación encauzados a través del artículo 850, que la parte que intente interponer el recurso hubiese reclamado la subsanación de la falta mediante los recursos procedentes, o la oportuna protesta, causa de inadmisión que se convierte en este trámite resolutorio en causa de desestimación.

3. En el supuesto de autos, el Tribunal dispuso de la pericial consistente en la ratificación realizada en el acto de la vista del análisis de la sustancia intervenida realizada por los peritos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, efectuado por el facultativo número NUM002 , que ratificó que el peso neto de la sustancia era de 80,478 gramos de cocaína pura.

   Consta que el envío contenía una sustancia, que resultó ser cocaína, con un peso bruto de 306 gramos y un porcentaje de impregnación del 26,3%, con un peso total neto de 80,478 gramos de cocaína pura.

   La documental obrante en las actuaciones consistió en la autorización judicial de apertura del paquete, obrante a los folios 31 y siguientes de la causa y la diligencia de apertura del mismo, a presencia judicial, del fedatario público, de la ahora acusada y de su letrado, donde se pormenoriza la secuencia de la diligencia, los datos del paquete y la actividad desarrollada por los agentes de la Guardia Civil, que extrajeron los folios a los que se aplicó el reactivo narco-test que dio positivo a cocaína y que fueron introducidos en la bolsa de evidencias, que fue dada en custodia a dichos funcionarios para su entrega posterior en el Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses a efectos de pesaje y análisis, obrando a los folios 161 a 163 de la causa reportaje fotográfico demostrativo y explicativo de todos los pasos seguidos. En la documental obrante a los folios 181 a 183, consistente en el informe emitido por parte del citado instituto, consta la fecha de recepción de las 24 muestras, del 18 de diciembre de 2014, la identificación del atestado policial, del procedimiento judicial, de la persona investigada y de la fecha de emisión del dictamen, el 17 de marzo de 2015.

   Las dudas en cuanto a lo que en el atestado pudiera haberse indicado sobre la cantidad de droga resultan a todas luces irrelevantes a los efectos de su concreción por los datos aportados por el instituto oficial. Hemos sostenido en reiteradas ocasiones que las divergencias de estas cantidades no impiden aceptar la correcta realización de su pesaje oficial. Ello se puede deber a las diferencias de precisión que pueden tener las básculas utilizadas.

   Por tanto no constando elemento alguno concreto que permita modificar la conclusión alcanzada por el instituto oficial, la prueba propuesta en su día, no habría incorporado elemento alguno que hubiera permitido desvirtuar la convicción alcanzada por el Tribunal sobre la cantidad de droga incautada y su riqueza.

   La prueba, en conclusión, carecía de utilidad y pertinencia para el esclarecimiento de los hechos, ya que es previsible que la decisión condenatoria no se habría visto afectada por el hecho de disponer de una segunda pericial.

   La falta de práctica de la pericial propuesta, en consecuencia, no ha vulnerado el derecho del interesado, ya que no se le privó de un elemento esencial para su defensa, que pudiera haber incidido en el resultado del juicio.

   Lo cierto es que de la lectura del desarrollo del motivo se desprende que la recurrente lo que denuncia es la insuficiencia de la prueba practicada para estimar la cantidad y la pureza de la sustancia y, pese a que se ha alegado un vicio "in iudicando" lo que plantea es su discrepancia con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal, al entender que ha efectuado una valoración inadecuada de las pruebas practicadas. Lo que a la vista de la argumentación desarrollada por la sentencia no puede compartirse.

   En cualquier caso si lo que denuncia es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, nos remitimos al Razonamiento Jurídico en el que nos ocupamos de esta cuestión.

   Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, número 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el primer motivo del recurso alega la recurrente vulneración de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24 de la Constitución , del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías.

Considera que se ha roto la cadena de custodia. Ninguno de los agentes que depusieron en el juicio ratificaron el atestado en cuanto a la recogida del plástico transparente que contenía en su interior las 24 plantillas en inglés, que estaban impregnadas en la sustancia.

El dictamen pericial explicó que se trataba de una sustancia de un peso neto de 306 gramos, pero no explicó el peso neto, dado que venía en apariencia líquida, afirmando desconocer el peso neto. Se discute que no se precisara el peso de cada "bayeta" y que no se indicaran los datos sobre dimensiones del paquete y de las plantillas. No consta el acta de aprehensión ni pesaje de sustancia.

2. Con respecto a la ruptura de la cadena de custodia, este Tribunal ha dejado sentadas, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la misma, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno, que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que con propiedad denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( STS 4-6-10 ).

3. En el Razonamiento Jurídico anterior hemos adelantado ya las valoraciones que realizó el Tribunal sobre el análisis de la droga efectuado por el Instituto oficial.

La sentencia precisa que en el presente caso la defensa se limitó a invocar doctrina jurisprudencial sobre la cadena de custodia, sin ulteriores alegaciones en el trámite de informe, sin concretar en modo alguno en qué momento se pudo infringir dicha cadena o a resultas de qué actuación concreta y en qué medida se ha producido tal interrupción. Y continúa reiterando que consta la autorización judicial de apertura del paquete y la diligencia de su cumplimiento en sede judicial, donde se pormenoriza la secuencia de la diligencia, incorporándose fotos de la misma y la actividad desarrollada por los agentes de la Guardia Civil, que extrajeron los 24 folios donde se encontraba la sustancia impregnada que fueron introducidos en la bolsa de evidencias, dada en custodia a dichos funcionarios, para su entrega posterior en el Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses que recepcionó las 24 muestras el día 18 de diciembre de 2014.

La recurrente de nuevo sostiene que no es posible que el peso bruto de la sustancia que aparece en el atestado sea el mismo que el que se obtiene en el dictamen pericial. Afirma que no existe acta de aprehensión, ni pesaje de la sustancia, pues ninguno de los agentes pesó el paquete. Critica la precariedad del informe que efectuó la perito, en el acto de la vista, que no alcanzó a explicar cuál era el peso neto de la sustancia incautada.

En cualquier caso, consultada la causa, no existe duda sobre la naturaleza, peso y grado de pureza de la droga intervenida, ni sobre la correcta custodia de la droga tras su intervención y puesta a disposición del Juzgado donde se procedió a su apertura. Se dejó en custodia de los agentes, para su remisión al Instituto de toxicología. En el propio atestado se precisa que el pesaje se realizó en una balanza comercial, no de precisión.

Por tanto ninguna contradicción o elemento permite generar dudas con respecto a que la sustancia incautada fue la finalmente analizada, ni hay indicio alguno de que la droga haya quedado fuera del control policial o judicial en algún momento.

Partiendo de dichas premisas, cabe afirmar que la conclusión condenatoria de la Audiencia se apoyó en prueba válida y suficiente, sin que se haya vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, que el acusado haya sufrido indefensión alguna.

Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Alega la recurrente en el segundo motivo de su recurso infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Incide en sostener que el peso neto de la sustancia debería ser inferior al peso bruto de todo el pesaje. Considera que esto no se ha explicado convenientemente.

2. La jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras) exige que para que pueda estimarse la infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no sea un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 165/2016, de 2 de marzo ) ha considerado la posibilidad de la apreciación de las pruebas periciales, en aquellos supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( Sentencias del Tribunal Supremo 168/2008, de 29 de abril , 755/2008, de 26 de noviembre y 703/2010, de 15 de julio ).

3. Tal y como hemos apuntado en los Razonamientos Jurídicos anteriores el Tribunal no se ha apartado de las conclusiones alcanzadas por la pericial del Instituto Nacional de Toxicología, por lo que no se produce la vulneración propuesta por la recurrente.

   No cita documento alguno con eficacia casacional, que por su literosuficiencia permita sostener que el Tribunal ha fijado de manera errónea los datos sobre la droga incautada.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con los artículos 884 nº 6 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: