ATS 1186/2017, 6 de Julio de 2017
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:8738A |
| Número de Recurso | 1133/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1186/2017 |
| Fecha de Resolución | 6 de Julio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Julio de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Tercera), se dictó sentencia de fecha 20 de enero de 2017, en los autos del Rollo de Sala 29/2015 , dimanante del procedimiento abreviado 69/2011 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Estepona, por la que se condenó a Esteban , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto en los artículos 368 , 369.5 y 370.3 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 425.000 euros de multa, sufriendo en caso de insolvencia e impago, responsabilidad personal subsidiaria consistente en diez días de privación de libertad. Asimismo, se le condenó al pago de las costas procesales.
Contra la citada sentencia, Esteban , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José Ángel Donaire Gómez, formula recurso de casación alegando tres motivos. El primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo". El segundo, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida de los artículos 29 y 63 CP . El tercero, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción del artículo 66.2 CP , en relación con el artículo 21.6 CP , lo que supone una vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y a la tutela judicial efectiva.
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.
Como primer motivo, el recurrente alega infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE y del principio "in dubio pro reo".
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Alega que la única prueba en la que basa el Tribunal de instancia su condena es en su proximidad al lugar de los hechos. Dice que no fue visto por nadie descargando de la embarcación los bultos que contenían hachís.
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Sobre la presunción de inocencia, esta Sala dijo en su STS de 6/4/2015 : La reciente STC 88/2013, 11 de abril, sirve de vehículo al Tribunal Constitucional para reiterar, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, que se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que determina que sólo quepa considerar vulnerado este derecho cuando los órganos judiciales hayan sustentado la condena valorando una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (por todas, STC 16/2012, de 13 de febrero , FJ 3). Igualmente también se ha puesto de manifiesto que el control sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios (así, STC 104/2011, de 20 de junio , FJ 2).
A pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio «in dubio pro reo», puestas de relieve de forma reiterada por el Tribunal Constitucional desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio , y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico «favor rei», existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio «in dubio pro reo» sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales; mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido a través del cauce casacional elegido por el recurrente, el principio «in dubio pro reo», como perteneciente al convencimiento del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas, como en este caso ha ocurrido ( STS 1388/2011 de 30 de noviembre ).
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El relato de hechos probados dice, en síntesis que sobre las 2:30 horas del día 3/5/2011, Esteban fue sorprendido por agentes de policía en la carretera nacional 340, término municipal de Estepona, tras haber intervenido en la playa de la urbanización Benalmar de Estepona en la descarga de una embarcación neumática, tipo zodiac de unos cinco metros, dotada de dos motores fueraborda Yamaha, que portaba en su interior nueve fardos de sustancia que, tras ser analizada, resultó ser hachís, con THC del 6,2% y peso neto de 271,200 kilogramos, valorada en el mercado ilícito en venta al por menor en 1.330.399,50 euros y en 378.195,12 euros en la venta al por mayor y que estaba destinada al tráfico con terceras personas. En el momento de ser sorprendido por los agentes policiales, Esteban llevaba el pantalón totalmente mojado de cintura para abajo, tenía arena en los pies y desprendía un fuerte olor a gasolina.
El Tribunal declaró probados estos hechos tras la práctica de la siguiente prueba:
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Declaración testifical del agente NUM000 que fue quien interceptó al recurrente. Declaró que el acusado trataba de escapar por la ruta normal de salida de la urbanización en cuya playa se encontró la embarcación. Cuando vio a los agentes, trató de escabullirse, dándose la vuelta y ocultándose tras los matorrales que hay en la zona de la autovía. Llevaba el pantalón mojado, estaba impregnado de arena y desprendía un fuerte olor a gasolina.
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Informes periciales que identifican la sustancia, su peso, pureza y valor en el mercado ilícito.
Por otro lado, la declaración del acusado no resultó verosímil al Tribunal. Afirmó que iba conduciendo su vehículo y se quedó sin gasolina, por lo que trataba de cruzar la autovía hacia una gasolinera. Sin embargo, los agentes de policía declararon que en el lugar de la detención no había ningún vehículo, ni llevaba el acusado un recipiente a fin de recoger la gasolina en la gasolinera. Ni siquiera existía una gasolinera en las inmediaciones. Justificó la humedad de la ropa y la arena en que se había agachado tras los matorrales de la autovía; sin embargo, razona el Tribunal, esto podría justificar que la ropa estuviera sucia, pero no mojada, ni con arena de playa. Tampoco hay justificación para el olor a gasolina. Por ello, la Sala de instancia no consideró creíble la versión del acusado.
En consecuencia, existen indicios suficientes que acreditan la intervención del recurrente en los hechos. Además, la valoración realizada por el Tribunal de instancia fue conforme a las normas de la lógica y la razón. La sentencia razona por qué considera más creíble la testifical del agente que la declaración del acusado. Se ajusta a las máximas de experiencia, sin que exista en el razonamiento ningún atisbo de arbitrariedad.
En supuestos similares en los que se ha detenido a supuestos colaboradores en un desembarco de droga en las proximidades del lugar, cuando se daban a la fuga con los pantalones mojados y las zapatillas con rastros de arena, esta Sala ha establecido, por ejemplo en las STS 676/2012, de 26 de julio , STS 301/2012, de 23 de abril , STS 683/2010, de 20 de julio , STS 714/2011, de 4 de julio y STS 1176/2009, de 20 de noviembre que como regla general dichos indicios apuntan ineludiblemente a constatar la presencia de los acusados en el punto de desembarco, y en la playa donde se iba a producir el mismo, e igualmente indican que huían de tal lugar, alertados por la presencia policial, por lo que resulta razonable extraer la consecuencia de su participación directa en el hecho enjuiciado.
No se trata de simples sospechas sino de una prueba indiciaria de singular potencia acreditativa, que debe insertarse en un contexto que pone a las claras la participación de este recurrente en los hechos enjuiciados, como es el dato plenamente acreditado de la realización del desembarco de la droga en las inmediaciones, y la inexistencia de una explicación alternativa razonable que justifique la presencia del acusado en el lugar y su intento de fuga ( STS 359/2014, de 30 de abril ).
Por último, el principio de "in dubio pro reo" es aplicable, únicamente, cuando el Tribunal tiene dudas sobre la suficiencia de la prueba practicada para condenar al acusado. Sin embargo, tales dudas no se plantean en este caso, en el que la Audiencia dispuso de pruebas suficientes y así lo argumentó en su sentencia.
Se inadmite este motivo ex artículo 885.1 LECrim .
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En segundo lugar, se analiza el segundo de los motivos esgrimidos por el recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los artículos 29 y 63 CP .
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Sostiene que su intervención se limitó a descargar fardos que contenían hachís de una embarcación neumática; fue una mera colaboración, por lo que se le tenía que haber castigado, en todo caso, como cómplice.
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Partiendo de dichas premisas fácticas, la inadmisibilidad de la queja relativa a la calificación jurídica de la participación en los hechos del acusado como autor, deriva de que el tipo aplicado en su descripción, de acuerdo con una doctrina reiterada de esta Sala, reduce los supuestos de complicidad a casos verdaderamente excepcionales, en los que la actividad del partícipe se limita a favorecer la conducta principal. Como expone la STS 407/2009 , con numerosas citas de anteriores, esta Sala se ha referido, para construir la complicidad en el delito de tráfico de drogas, a la doctrina del "favorecimiento del favorecedor" como cauce de admisión de dicha forma de participación, lo que supone una colaboración mínima, pero no cuando concurre una acción relevante de las previstas en el artículo 368 del Código Penal , que es la que se deduce del "factum", de cuya intangibilidad debemos partir.
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En este caso, tal y como se ha indicado en el primer razonamiento, el recurrente intervino en labores de descarga de la droga. Ello encaja en los supuestos de "favorecimiento del tráfico", que según la tipología del artículo 368 CP es una conducta nuclear. Por ello, debe considerársele autor y no cómplice, tal y como dijo la sentencia de instancia. No hubo, por tanto, infracción de ley.
La intervención en una operación de descarga de una gran cantidad de droga ha de ser calificada, según jurisprudencia reiterada, como autoría, siendo así que no podemos configurar la infracción de ley que nos somete a nuestra consideración el autor del recurso, porque no se ha infringido el Código Penal, ni mucho menos el art. 28 en relación con el concepto extensivo de autor que se predica en el art. 368 del propio Cuerpo legal y la jurisprudencia que lo interpreta ( STS 868/2012, de 16 de noviembre ).
Se inadmite este motivo ex artículo 885.1 LECrim .
En tercer lugar, alega el recurrente infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción del artículo 66.2 CP , en relación con el artículo 21.6 CP , lo que supone una vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y a la tutela judicial efectiva.
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Considera que se le debería haber aplicado la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y no la simple y, por tanto, que se le debería haber rebajado la pena en dos grados.
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Sobre la cualificación de la atenuante de dilaciones indebidas, las circunstancias particulares del caso permiten hablar de una dilación del proceso extraordinaria, pero nunca como especialmente extraordinaria o superlativa, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo 21.6ª del CP . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario ( STS 370/2016 de 28 de abril ).
Para aplicarla con ese carácter esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sea superextraordinaria ( SSTS 739/2011 de 14 de julio ; 484/2012 de 12 de junio o 474/2016 de 2 de junio ).
Como explica y compendia la STS 668/2016, de 21 de julio : "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. (F.J. 4º)" ( STS 739/2016, de 27 de septiembre ).
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El procedimiento tuvo su inicio en mayo de 2011 y la sentencia de la Audiencia Provincial fue dictada en enero de 2017; es decir, menos de seis años después. Ello justifica la aplicación de la circunstancia atenuante simple, en los términos efectuados por el Tribunal de instancia; pero no la aplicación de la circunstancia superextraordinaria muy cualificada, puesto que el retraso no es de tal entidad como viene exigiendo la Jurisprudencia.
Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formulados por el recurrente, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
