ATS, 27 de Septiembre de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:8514A |
| Número de Recurso | 896/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de doña Dolores presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 14 de julio de 2016 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 939/2014 (respecto de la que se dictó auto denegatorio de aclaración con fecha de 29 de noviembre de 2016 ), dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 371/2013 del Juzgado de Primera instancia n.º 75 de Madrid
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por la Procuradora doña Soledad San Mateo García, en nombre y representación de doña Dolores , se presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por el Procurador don Domingo Lago Pato, en nombre y representación de don Lucio , presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida.
Por providencia de fecha de 14 de junio de 2017 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado conferido, interesando a admisión de los recursos interpuestos por considerar que cumplirían con los requisitos legales para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión del recurso. Asimismo, por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 19 de julio de 2017 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller .
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, presentado dentro del plazo de interposición computado el plazo desde la denegación de la aclaración por auto de 29 de noviembre de 2016 ( ATS de 4 de octubre de 2011 ).
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en cuatro motivos (enunciados como "recursos"): el primero, por infracción del art. 91 CC y el art. 775 LEC por considerar, de acuerdo con lo determinado en la sentencia de primera instancia, que no habría existido un cambio sustancial de las circunstancias determinante de un cambio de las medidas adoptadas, pues el padre no habría contribuido desde su nacimiento al mantenimiento alimenticio del menor, y si hubiera mostrado cierto interés en conocer las posibilidades de venir a España, fácilmente lo hubiera podido hacer, de acuerdo con la normativa aplicable; el segundo, por infracción del art. 94 y 160 CC , por entender que se habría establecido en la resolución impugnada un régimen de visitas en favor del progenitor, cuando existirían graves circunstancias, que aconsejarían su no establecimiento en relación con el interés del menor, tal y como determinaría el informe técnico obrante en autos; y el tercero, por infracción de los arts. 145 y 146 CC , por considerar que la determinación de una pensión alimenticia con cargo al padre por importe de 150 euros mensuales, resultaría contraria al principio de proporcionalidad pues el padre percibiría unos ingresos netos de unos 3.300 euros mensuales, por lo que el importe de la pensión alimenticia debería de haberse fijado en 750 euros mensuales de acuerdo con las tablas orientadoras para su cálculo; y el cuarto, por infracción del art. 170 CC , por considerar que la conducta del padre hasta ahora con su hijo, con incumplimiento grave y reiterado de sus deberes inherentes a la patria potestad, habría sido "claramente perjudicial, constante, grave y peligrosa", y que podría provocar en el menor una reacción disfuncional o desadaptativa.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en las siguientes causas de inadmisión:
-
Los motivos primero y segundo de recurso incurren en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2 , 3.º LEC ), por cuanto la jurisprudencia invocada solo puede llevar a un modificación del fallo mediante la omisión de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados.
Así, sostiene el recurrente que no habría existido un cambio sustancial de las circunstancias determinante de un cambio de las medidas adoptadas, pues el padre no habría contribuido desde su nacimiento al mantenimiento alimenticio del menor, y si hubiera mostrado cierto interés en conocer las posibilidades de venir a España, fácilmente lo hubiera podido hacer; y que se habría establecido en la resolución impugnada un régimen de visitas en favor del progenitor, cuando existirían graves circunstancias, que aconsejarían su no establecimiento en relación con el interés del menor, tal y como determinaría el informe técnico obrante en autos.
Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la Sala de apelación, tras examinar la prueba practicada , concluye: primero, que el padre no ha podido viajar a España durante siete años, a tener contacto con su hijo, de 8 años de edad al tiempo de la sentencia recurrida, por causas ajenas a su voluntad al carecer de visado para viajar fuera del Reino Unido; y segundo, que de acuerdo con el informe pericial unido a la causa se manifiesta que el padre no presenta disfunción o trastorno significativo que le incapacite para tratar a su hijo, si bien el hijo muestra falta de motivación a ese contacto, por lo que si bien no se puede pronosticar que el establecimiento de una sistemática de visitas pudiere provocar una reacción disfuncional o desaptativa, su introducción podría incrementar el riesgo de su aparición, por lo que en caso de que se estime oportuno habrá de establecerse de forma progresiva y bajo supervisión profesional.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
-
Por su parte, el motivo tercero de recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ), por cuanto de acuerdo con jurisprudencia reiterada de esta Sala no puede ser objeto de recurso de casación la revisión del juicio de proporcionalidad de la pensión alimenticia por cuanto esta cuestión «entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia» ( STS de 28 de marzo de 2014, Rec. 2840/2012 ), de manera que, no procederá su revisión cuando: «la sentencia establece un juicio razonado de proporcionalidad en función de una estimación de los ingresos que percibe el recurrente por el tipo de trabajo que desarrolla, que la Sala debe mantener, cuando en el propio recurso, fuera de toda lógica argumental, se insta exclusivamente la reducción de la prestación cuestionando la regla de proporcionalidad exigida entre necesidad y medios, que la sentencia tuvo en cuenta» ( STS de 27 de enero de 2014, Rec. 1712/2012 ).
Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala, al concluir, tras examinar la prueba practicada, atendida la situación económica de las partes, y la no constancia de que el menor tenga gastos elevados, procede fijar la pensión de alimentos en la suma de 150 euros mensuales.
CI Finalmente, el motivo cuarto de recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ), por el planteamiento de cuestión nueva.
Así, la pretensión de la parte relativa a privación de la patria potestad constituye una cuestión nueva, por cuanto la sentencia de primera instancia acordó la no privación de la patria potestad al Sr. Lucio , si bien establecía que la Sra. Dolores , ahora recurrente, asumiría el ejercicio exclusivo de la patria potestad, sentencia que fue únicamente objeto de apelación por el Sr. Lucio , ahora recurrido, limitándose la Sra. Dolores en el escrito de oposición al recurso de apelación a manifestar su conformidad con dicho ejercicio exclusivo de la patria potestad (folios nº 497 y 498 de las actuaciones de primera instancia). En consecuencia, tratándose de la cuestión suscitada de una cuestión nueva, quedó sustraída al ámbito delimitado de discusión del recurso de apelación. Por todo ello, no resulta posible que la sentencia recurrida haya vulnerado una doctrina en relación a un problema jurídico no planteado en segunda instancia, y ajeno, en definitiva, a la resolución ahora impugnada. Y es que es doctrina reiterada de esta Sala que dicho planteamiento no está permitido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate procesal ( AATS 8 de enero de 2013, Rec. 145/12 , 29 de enero de 2013, Rec. 1131/12 , entre muchos otros).
Cabe añadir, finalmente, en relación a las alegaciones del recurrente, que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o indefensión de la recurrente se produce por declarar desiertos los recursos, pues la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en infracción procesal y casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88 , 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ); y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 y 23/99 ), habiéndose añadido, finalmente, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85 , 213 /98 y 216/98 ).
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, de la LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
-
) No admitir el recurso de extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de doña Dolores contra la sentencia dictada con fecha de 14 de julio de 2016 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 939/2014 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 371/2013 del Juzgado de Primera instancia n.º 75 de Madrid
-
) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
-
ATS, 18 de Julio de 2018
...objeto del debate procesal ( AATS de 24 de enero de 2018 , Rec. 2867/2015, de 13 de diciembre de 2017 , Rec. 2244/2017 , y de 27 de septiembre de 2017 , Rec. 896/2017 , ente los más De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por ......
-
ATS, 13 de Febrero de 2019
...objeto del debate procesal ( AATS de 24 de enero de 2018 , Rec. 2867/2015, de 13 de diciembre de 2017 , Rec. 2244/2017 , y de 27 de septiembre de 2017 , Rec. 896/2017 , ente los más Asimismo, el motivo segundo de recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento en el escri......
-
ATS, 14 de Octubre de 2020
...objeto del debate procesal ( AATS de 24 de enero de 2018, Rec. 2867/2015, de 13 de diciembre de 2017, Rec. 2244/2017, y de 27 de septiembre de 2017, Rec. 896/2017, entre Por todo ello, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de......
-
ATS, 3 de Marzo de 2021
...objeto del debate procesal ( AATS de 24 de enero de 2018, Rec. 2867/2015, de 13 de diciembre de 2017, Rec. 2244/2017, y de 27 de septiembre de 2017, Rec. 896/2017, ente los más Por todo ello, elude la razón decisoria o "ratio decidendi" de la sentencia impugnada. En consecuencia, no resulta......