ATS, 13 de Septiembre de 2017
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2017:8298A |
| Número de Recurso | 1142/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 13 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Septiembre de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de Vitoria/Gasteiz se dictó sentencia en fecha 3 de octubre de 2016, en el procedimiento n.º 76/2016 seguido a instancia de D. Desiderio contra Allianz Cia de Seguros y Reaseguros SA, Aseintra Multimodel SLU, Axa Corporate Solutions Assurance Sucursal en España y Gamesa Eolica SLU, sobre reclamación de cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 24 de enero de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 10 de marzo de 2017, se formalizó por la letrada D.ª Marta Lavín Reifs en nombre y representación de D. Desiderio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 8 de junio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( SSTS, entre otras muchas, de 15 de septiembre de 2016, rcud 3272/2015 y 29 de marzo de 2017, rcud 2185/2015 ).
El recurrente venía prestando servicios con la categoría profesional de peón especializado en carga y descarga para la empresa Aseintra Multimodel SL, subcontratada por Gamesa Eólica SL. Sufrió un accidente de trabajo el 28 de enero de 2014 cuando estaba descargando palas G8X. A consecuencia del accidente se le impuso a la empresa Aseintra un recargo del 30% en las prestaciones por falta de medidas de seguridad. El trabajador estuvo cuatro días ingresado y permaneció de baja 271 días más. Se le reconoció una incapacidad permanente parcial por fractura bimaleolar del tobillo izquierdo. Gamesa Eólica SL tenía redactada su evaluación de riesgos laborales incluyendo las operaciones logísticas palas G8X-G9X, habiendo dado las instrucciones de trabajo sobre dichas palas incluidas en la evaluación de riesgos. También disponía la citada empresa de un reglamento de coordinación de actividades empresariales, y Aseintra le había entregado al actor por su parte la información de los riesgos del centro de trabajo y las medidas a adoptar, así como los EPIS necesarios para su trabajo. El trabajador presentó demanda interesando el reconocimiento del derecho a percibir una indemnización adicional por daños y perjuicios que dirigió contra ambas empresas y sus respectivas aseguradoras. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y declaró el derecho del actor a percibir 40.993,68 € con cargo exclusivo a la empresa directa y su compañía aseguradora, absolviendo a la empresa principal.
Siguiendo el orden de los motivos planteados en casación para la unificación de doctrina, el actor denunció en suplicación la indebida aplicación de los arts. 42 ET y 24.3 LPRL para solicitar la condena solidaria de las codemandadas. La sentencia recurrida desestima el motivo razonado que si bien dichas empresas cumplen el requisito de "propia actividad" en el ámbito de la contrata, los hechos probados impiden atribuir responsabilidad alguna a la empresa principal porque tenía realizada la evaluación de riesgos laborales, incluida la actividad en que se produjo el accidente; tenía el reglamento de coordinación de actividades empresariales y le había entregado a Aseintra la evaluación de riesgos del puesto de trabajo del actor, al igual que el del lugar donde trabajaba.
En relación con este motivo el recurrente alega como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, de 17 de abril de 2008 (r. 2391/2006 ), en la que se debate la responsabilidad solidaria de las empresas principal y contratista en el accidente de tráfico sufrido por un empleado de esta última cuando transportaba una mercancía a Francia, en virtud del contrato de arrendamiento de vehículos sin conductor suscrito por ambas codemandadas. El objeto social de la empresa principal consistía en el transporte de mercancías por carretera, era la propietaria del camión y de la mercancía transportada, habiendo subcontratado al empresario para el que prestaba servicios el trabajador fallecido en el accidente. La sentencia de contraste considera aplicable el art. 42 ET , teniendo en cuenta que en la empresa subcontratada nunca se respetaron los tiempos de descanso, no tenía plan de prevención de riesgos laborales ni evaluación de riesgos, ni facilitó medidas de protección y prevención al trabajador, además de lo declarado con valor fáctico por el Juzgado de que incumplía los requerimientos de la empresa principal para que cumpliese con sus obligaciones. De ahí deduce la Sala que esta última conocía las irregularidades de la contratista y no hizo nada al respecto pese a tratarse de una actividad de riesgo.
La contradicción alegada en este motivo no puede apreciarse porque los hechos probados de las sentencias comparadas son distintos. Aunque en ambos casos resulta aplicable el concepto de "propia actividad", la sentencia recurrida valora la adopción de las medidas de seguridad y prevención de riesgos laborales por la empresa principal según consta en los hechos probados séptimo y octavo; mientras que la razón de decidir de la sentencia de contraste es el conocimiento que tenía la empresa principal de los incumplimientos por la contratista en materia de evaluación de riesgos y prevención de riesgos laborales, y su actitud pasiva ante dichas irregularidades (hechos probados 17º y 18º, y fj 4º in fine ). En definitiva, como se indicó en la providencia abriendo el trámite de inadmisión, en la sentencia recurrida consta que la empresa principal cumplía sus obligaciones en materia de evaluación y prevención de riesgos laborales, lo cual es un dato que no se acredita en la sentencia de contraste para la que precisamente hay prueba de lo contrario y de que la empresa principal conocía las irregularidades cometidas por la empresa subcontratista.
El segundo punto de contradicción planteado por el recurrente en casación para la unificación de doctrina se refiere al cálculo de los conceptos indemnizatorios.
El actor pedía en la demanda una indemnización de 96.278,13 € más los intereses moratorios correspondientes desde la fecha de estabilización de las secuelas (29/10/14, fecha del alta médica). La sentencia de instancia aplicó el baremo de 2014 y fijó la indemnización antes indicada de 40.993,68 €, sin reconocer intereses moratorios del art. 20.8 LCS porque la falta de satisfacción de la indemnización estaba justificada al discutir la empleadora su responsabilidad, y en cuanto a la compañía aseguradora se le había comunicado el siniestro después de presentarse la demanda. El actor formuló dos motivos de revisión fáctica en suplicación. El primero para que se modificase el importe del salario bruto diario, con fundamento en que la mutua le había pagado la incapacidad temporal por menos cuantía que la correspondiente al salario correcto. La sentencia desestima el motivo razonando que la diferencia pretendida no puede compensarse «repercutiendo en la aseguradora de la empresa lo que el demandante denomina lucro cesante y que en realidad sería un crédito frente al verdadero deudor», lo que sirve (sic) a la sentencia para desestimar la censura jurídica basada en el art. 1101 CC . En segundo lugar el demandante pretendía que se revisase el cuadro clínico que recoge las secuelas del accidente, lo que a su juicio incidía directamente en los conceptos indemnizables solicitados. La sentencia desestima asimismo el motivo por falta de prueba, señalando que esa desestimación sirve (sic) igualmente para rechazar la reclamación económica amparada en el art. 1101 CC . Y en cuanto a los intereses moratorios sigue el mismo criterio que el Juzgado de lo Social.
El recurrente reitera la pretensión de que se le reconozca una cantidad por lucro cesante resultado de multiplicar la diferencia entre lo abonado por incapacidad temporal y el salario que considera correcto por los días de baja médica, y otra cantidad (60.000 €) por la incapacidad para sus ocupaciones habituales fundamentada en la agravación de las secuelas.
La sentencia alegada de contraste para ambas pretensiones es la de esta Sala Cuarta de 23 de junio de 2014, del Pleno, (rcud 1257/2013 ), en la que se debate esencialmente la incidencia de las prestaciones reconocidas por la incapacidad permanente en la responsabilidad adicional exigible al empresario por el accidente de trabajo y cómo han de tenerse en cuenta dichas prestaciones respecto del importe indemnizatorio a percibir por el factor de corrección de "incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima". Pero no puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas porque la sentencia recurrida decide sobre ambas pretensiones en el ámbito de la revisión de hechos probados y según los motivos planteados por el recurrente a través de esa vía procesal, mientras que la sentencia de contraste resuelve sobre los motivos de censura jurídica articulados en el recurso. Y por lo que se refiere al interés del art. 20 cuyo percibo interesa el recurrente por los puntos por secuelas físicas y estéticas desde la fecha del alta en cuantía de 12.877,32 €, no consta cómo ha obtenido dicha cantidad ni en cualquier caso se debate esa materia en la sentencia de contraste.
Las alegaciones formuladas en este motivo deben rechazarse porque la sentencia recurrida resuelve los motivos de infracción del art. 1101 del Código Civil por la vía de la revisión de hechos probados, mientras que la sentencia de contraste decide sobre los motivos de infracción jurídica planteados en el recurso.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Marta Lavín Reifs, en nombre y representación de D. Desiderio , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 24 de enero de 2017, en el recurso de suplicación número 27/2017 , interpuesto por D. Desiderio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Vitoria/Gasteiz de fecha 3 de octubre de 2016, en el procedimiento n.º 76/2016 seguido a instancia de D. Desiderio contra Allianz Cia de Seguros y Reaseguros SA, Aseintra Multimodel SLU, Axa Corporate Solutions Assurance Sucursal en España y Gamesa Eolica SLU, sobre reclamación de cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
