ATS, 12 de Septiembre de 2017
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2017:8266A |
| Número de Recurso | 3705/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 12 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Septiembre de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Jerez de la Frontera se dictó sentencia en fecha 9 de diciembre de 2014 , aclarada por auto de 19 de diciembre de 2014, en el procedimiento nº 869/14 seguido a instancia de D. Bartolomé contra PATRONATO MUNICIPAL DE DEPORTES DE SANLÚCAR DE BARRAMEDA, EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SANLÚCAR DE BARRAMEDA y MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que estimaba las excepciones de falta de acción y de falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento demandado y declaraba la inexistencia de despido a fecha 21 de febrero de 2014.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 21 de abril de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 22 de noviembre de 2016 se formalizó por el Letrado D. Daniel Serrallé Martínez en nombre y representación de D. Bartolomé , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 2 de junio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1. - La cuestión suscitada se centra en decidir si el trabajador demandante estaba sujeto a una relación fija discontinua y si la publicación de las normas de contratación constituye un despido tácito.
La relación del trabajador con el Patronato Municipal de Deportes de Sanlúcar de Barrameda se ha formalizado a través de sucesivos contratos temporales eventuales celebrados con la categoría profesional de peón, con objeto de "apoyo al personal de mantenimiento de instalaciones deportivas por acumulación de tareas" desde el 9/1/2009, para diversos periodos no coincidentes a lo largo de los años. El número total de días contratados asciende a 728, distribuidos en periodos que van desde los 31 a los 103 días. El actor, junto a otros 25 trabajadores, formaban parte de una bolsa de trabajo de peones de servicios generales (mantenimiento) y eran llamados periódicamente. El demandante presentó reclamación previa, junto con otros trabajadores, el 14/2/2014 solicitando se declarase su relación laboral indefinida discontinua. El 21/02/2014 se publicaron las normas de contratación y proceso selectivo en el tablón de anuncios del Patronato. El actor, junto con otros trabajadores, solicitan la adopción de medida cautelar de suspensión de las normas de contratación y proceso selectivo del Patronato en el Juzgado de lo Contencioso administrativo. También, el 27/2/14 presentan un escrito ante el Patronato solicitando la paralización y suspensión de toda actuación relativa al anuncio publicado sobre normas de contratación y proceso selectivo.
El trabajador, accionó por despido que entendía producido en fecha 21/2/2014 a virtud de la publicación en tal fecha de las nuevas normas de contratación del Patronato y ello sobre la base de entender que ostenta la condición de trabajador indefinido discontinuo. La sentencia de instancia que desestima la demanda ha sido confirmada por la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de 21 de abril de 2016 (Rec 1286/15 ). La Sala de Suplicación con remisión a sentencias previas sobre la misma cuestión, considera que la diversidad de fechas en los llamamientos efectuados al trabajador, la duración de los mismos, que oscilan entre los 31 y los 103 días, teniendo en cuenta que la separación entre ellos oscila entre los 2 días y los más de 8 meses y la imposibilidad de determinación de un patrón regular en los llamamientos efectuados, impiden declarar el carácter fijo discontinuo de la relación laboral. Por ello, no considera que la publicación de las normas de contratación impliquen un despido tácito.
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- Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina. En preparación , invoca dos sentencias de contraste, efectuando la argumentación de forma conjunta y en la que parece insistir en que se trata de una relación de fija discontinua. En el escrito de formalización dice que se interpone conforme a un único motivo, denunciando infracción de los arts 15.1 a). 3.8 y 59.3 Estatuto de los Trabajadores (ET ) que finalmente articula en dos motivos. El primero para la consideración de la relación como indefinida discontinua y el segundo para determinar si la fecha de publicación de la nueva convocatoria puede ser considerada dies a quo para el inicio de la acción de despido configurado como despido tácito.
1 .- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.
Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre el requisito de la contradicción en ninguna de las cuestiones planteadas.
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- A) Para el primer motivo, se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2012 (Rec 2153/11 ) que con revocación de la de instancia declara que el contrato del recurrente con la demandada es indefinido, fijo discontinuo para trabajos de temporada de prevención de incendios, que el contrato referido no se extinguió el 23 de septiembre de 2010, sino que quedó en suspenso hasta la temporada siguiente, cuando se reanudaran los trabajos de la actividad, trabajos para los que se le debió llamar de nuevo constituyendo la falta de llamamiento un despido. La sentencia contempla el caso de un trabajador que ha prestado sus servicios a la empresa pública demandada, Empresa Pública de Servicios Agrarios Gallegos, S.A. (SEAGA), en las brigadas forestales para la prevención y defensa de incendios durante varios años en periodos de tiempo comprendidos entre los meses de junio y octubre de cada año. Los contratos eran suscritos para obra determinada, consistente en el servicio de incendios en época de peligro alto cada año. Contra su cese al término de la campaña de 2010 accionó el demandante presentando demanda.
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De la comparación efectuada se desprende que la contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al no concurrir la necesaria identidad. En efecto, en la sentencia de contraste, el demandante presta servicios en las brigadas forestales para la prevención y defensa de incendios. No es controvertido que se trata de un trabajador fijo discontinuo, dado que la contratación es cíclica, pues se inicia en septiembre y se termina en octubre coincidente con la época de peligro alto de incendios, durante varios años. En la recurrida en cambio, no se aprecia dicha regularidad ni el carácter cíclico, sino una contratación si bien reiterada en el tiempo, pero que inicia y finaliza en diversos períodos del año, que no se repiten en los diferentes años de contratación y que tienen también diferente duración, que abarca desde 31 a 103 días. Esto es, se aprecia una diversidad de fechas en los llamamientos efectuados al trabajador, en la duración de los mismos, teniendo en cuenta que la separación entre ellos oscila entre los 2 días y los más de 8 meses lo que determina la imposibilidad de determinación de un patrón regular en los llamamientos efectuados.
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- A) Para la segunda cuestión, relativa a la consideración de despido tácito consecuencia de la publicación de las normas de contratación, invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de julio de 2015, (Rec. 72/15 ). En ella, en lo que a efectos casacionales interesa, se declara que la contratación sucesiva de la trabajadora en un Colegio Público, desde septiembre de 2009 hasta junio de 2013, en intervalos regulares que abarcaban cuatro cursos escolares sucesivos, no puede efectuarse a través de sendos contratos por obra o servicio, que resultan fraudulentos por carecer la actividad realizada de autonomía y sustantividad propia. La sala entiende que la trabajadora era indefinida no fija y que el no llamamiento para el curso 2014-2015 implica un despido tácito, aunque con posterioridad haya sido contratada con dos contratos de interinidad, uno por sustitución y otro por vacante.
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De la comparación efectuada se desprende que la contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al no concurrir la necesaria identidad. En efecto, en la sentencia de contraste, se trata de una trabajadora a la que se le reconoce la condición de indefinida no fija en cuanto se constata que la contratación es cíclica, pues se inicia en septiembre y se termina en junio del siguiente año, durante cuatro años, coincidiendo con cursos escolares, y con una duración aproximada de diez meses en todos los contratos celebrados. Ello conlleva que la falta de llamamiento en la nueva temporada sea constitutiva de despido improcedente. En la recurrida en cambio, se rechaza que el trabajador deba ser considerado fijo discontinuo dado que no se aprecia dicha regularidad ni el carácter cíclico, sino una contratación si bien reiterada en el tiempo, pero que inicia y finaliza en diversos períodos del año, que no se repiten en los diferentes años de contratación y que tienen también diferente duración, que abarca desde 31 a 103 días. Circunstancias que llevan a considerar que no puede entenderse producido un despido a virtud de la mera reforma de las normas establecidas para el llamamiento de los trabajadores de la bolsa del Patronato.
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De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Daniel Serrallé Martínez, en nombre y representación de D. Bartolomé contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 21 de abril de 2016, en el recurso de suplicación número 1286/15 , interpuesto por D. Bartolomé , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Jerez de la Frontera de fecha 9 de diciembre de 2014 , aclarada por auto de 19 de diciembre de 2014, en el procedimiento nº 869/14 seguido a instancia de D. Bartolomé contra PATRONATO MUNICIPAL DE DEPORTES DE SANLÚCAR DE BARRAMEDA, EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SANLÚCAR DE BARRAMEDA y MINISTERIO FISCAL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
